I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/8/2020 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiş ve başvurucu da karşı beyanda bulunmuştur.

4. Birinci Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Diyarbakır Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından uyuşturucu madde ticareti suçunun önlenmesine yönelik olarak yapılan çalışmalar kapsamında kimlik bilgileri bilinen muhbir tarafından 31... plakalı römork ve plakası tespit edilemeyen Mercedes Benz marka, mavi renkli çekici ile Diyarbakır'ın Lice ilçesinden temin edilen esrarın Batı illerine sevk edileceği yönünde ilgili birimlere bilgi verilmiştir. Verilen bilgiye istinaden 23/4/2015 günü plakası belirtilen aracın Mersin'e girdiğinin kolluk görevlilerince tespit edilmesi üzerine araç, görevli polis memurları tarafından durdurulmuştur.

7. 23/4/2015 tarihli Araç Arama, El Koyma ve Yakalama Tutanağı'na göre Mersin 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/2/2015 tarihli önleme arama kararı başvurucuya okunmuş, ardından anılan önleme araması kararına dayanılarak 31... plakalı sayılı çekici ve dorsede arama köpeği marifetiyle yapılan aramada arama köpeğinin tepki vermesi üzerine aracın çekicisinin üzerindeki rüzgârlık kısmında üzeri çuvallarla örtülmüş vaziyetteki iki çuval içinde ve dorsede gri renkli çadıra sarılı vaziyetteki çuval içinde olmak üzere toplam daralı ağırlığı 106 kilo 940 gram olan kubar esrar maddesi ele geçirilmiştir. 23/4/2015 tarihli tutanağı başvurucu imzalamıştır. Aynı tarihli Cumhuriyet Savcısı ile Yapılan Görüşme ve Alınan Emirler Tutanağı'na göre Cumhuriyet savcısı, ele geçirilen esrara el konulması talimatı vermiştir.

8. Araç sürücüsü olan başvurucu 23/4/2015 tarihinde gözaltına alınmıştır. 24/4/2015 tarihinde müdafiinin hazır bulunmasıyla kollukta alınan ifadesinde uyuşturucu maddenin tıra konulduğundan haberinin olmadığını, Mersin'e narenciye almaya geldiğini, aracın dört gün Diyarbakır'daki köyünde, evinin önünde beklediğini, bu sırada konulmuş olabileceğini ancak uyuşturucu maddeyi kendisinin koymadığını belirterek suçlamaları reddetmiştir. 24/4/2015 tarihinde Mersin 3. Sulh Ceza Hâkimliği önünde avukatının katılımıyla yapılan sorgusunda başvurucu, suçlamaları reddetmiş olup kollukta verdiği ifadesine benzer nitelikte beyanda bulunmuştur. Yapılan sorgusunun ardından başvurucunun tutuklanmasına karar verilmiştir.

9. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından düzenlenen 1/10/2015 tarihli iddianameyle başvurucunun uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçundan cezalandırılması talep edilmiştir.

10. İddianamenin Mersin 6. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) 12/10/2015 tarihinde kabul edilmesiyle başlatılan kovuşturmanın 17/11/2015 tarihli ilk celsesinde müdafiinin de hazır bulunmasıyla başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu; savunmasında uyuşturucu maddenin tıra konulduğundan haberi olmadığını, kendisine daha önce uyuşturucu taşıma teklifi yapıldığını, bu teklifi reddetmesi üzerine başkasının taşıdığı bu uyuşturucunun yakalandığını, bu olaydan sorumlu tutularak kendisine komplo kurulduğunu ve uyuşturucuyu bu şekilde tırına koyduklarını düşündüğünü belirtmiştir. Ayrıca Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinde başka bir suçtan yargılanan H.P.nin anılan mahkemede ayrıntılı ifade verdiğini beyan etmiştir. Yargılama esnasında başvurucuya, yakalanan uyuşturucularla ilgili olarak dosya kapsamında bulunan kriminal raporlar ve iletişimin tespit kayıtları okunmuştur.

11. Aynı celsede Mahkeme, Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesine müzekkere yazılarak H.P.nin yargılandığı dosya kapsamındaki soruşturma ve kovuşturma ifadelerinin gönderilmesini talep etmiştir. Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yargılanan H.P. anılan Mahkemede 8/9/2015 tarihinde alınan savunmasında başvurucunun yeğeni olduğunu, başvurucuya ismi geçen üçüncü kişilerce uyuşturucu nakliyesi teklifinde bulunulduğunu, başvurucunun bu teklifi kabul etmediğini, bu sebeple sonrasında söz konusu uyuşturucunun başka bir araçla taşınırken yakalanmasından başvurucuyu sorumlu tuttuklarını ve intikam almak amacıyla uyuşturucu maddeyi onların tıra koyduğunu beyan etmiştir.

12. Yargılamanın 31/12/2015 tarihli ikinci celsesinde başvurucu ve müdafii duruşma sırasında hazır bulunmuştur. Duruşmada H.P.nin ifadeleri okunmuştur. Başvurucu ve müdafii bir diyeceklerinin olmadığını beyan etmiştir. Cumhuriyet savcısı mütalaasında başvurucunun üzerine atılı suçtan cezalandırılmasını talep etmiştir. Duruşma sonunda Mahkeme başvurucunun uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 12 yıl hapis ve 2.400 TL adli para cezasıyla mahkûm edilmesine karar vermiş; karar gerekçesinde dosyaya yansıyan bilgi ve beyanlar dikkate alındığında söz konusu uyuşturucu maddeyi başvurucunun bilerek naklettiğini, yapılan kriminal incelemede söz konusu maddenin esrar elde edilmesinde kullanılan Hint keneviri olduğunun ihbar, tutanak, kriminal rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığını belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun söz konusu maddenin başkaları tarafından aracına konularak kendisine komplo kurulduğu yönündeki savunmasına, suçtan kurtulmaya yönelik beyanlar olduğu gerekçesiyle itibar edilmediğini açıklamıştır.

13. Hüküm, başvurucu ve müdafii tarafından adli arama kararı olmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle temyiz edilmiştir. Temyiz sürecinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Yargıtay 20. Ceza Dairesine (Daire) sunulan 11/4/2016 tarihli tebliğnamede mahkeme kararının onanması talep edilmiştir.

14. Dairenin 22/6/2016 tarihli kararıyla başvurucu hakkındaki 31/12/2015 tarihli mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Bozma kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Oluş ve dosya kapsamına göre, 31... plakalı romörk ve plakası tespit edilemeyen çekici ile esrar nakledileceği bilgisi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında CMK'nın 116, 117 ve 119 maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan sanığın aracında yapılan arama sonucunda, suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin 'suçun maddi konusu' ve 'suçun delili' olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek sanığın aracında arama yapılmadan önce CMK'nın 116, 117 ve 119. maddesine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin düşünülmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunması bu nedenlerle yerinde olduğundan diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA karar verilmiştir..."

15. Dairenin bozma kararı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 25/7/2016 tarihli yazı ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi gereği itiraz yoluna başvurmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ilgili kısmı şöyledir:

"...Önleme araması kolluğa suç ihbarı üzerine durdurma yapmayı ve makul şüphe oluştuğunda emare araması yapma yetkisi vermektedir. Salt istihbarat bilgisi adli arama kararı vermek için yeterli değildir. Bu husus Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği'nin 6. maddesinde açıkça belirtilmiştir.

Makul şüphe elde etmek için yapılan çalışmalar esnasında suç delili ile karşılaşılması halinde delilin ele geçiriliş yönteminin usul ve yasalara aykırı olduğunu kabul etmek ilgili yönetmeliğin 4, 6, 27. maddelerine aykırıdır. Bu nedenlerle bozma kararına itiraz etmek gerekmiştir..."

16. Daire 9/11/2016 tarihli kararla, itirazı yerinde görerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, verdiği 22/6/2016 tarihli bozma kararının kaldırılmasına ve Mahkemenin 31/12/ 2015 tarihli hükmünün düzeltilerek onanmasına başkan ve bir üyenin karşıoyu ve oyçokluğuyla karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Dairemizin sanık hakkındaki hükmün bozulmasına ilişkin kararına itiraz edilmiş; dava dosyası 6352 sayılı Kanunun 99. ve 101. maddeleri uyarınca Dairemize gönderilmiştir...

...Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirildiğinde, yapılan araştırmada uyuşturucu madde taşıyan aracın plakasının verildiği, araçta bulunan kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerinin verilmediği, ele geçen uyuşturucu maddelerin bir kısmının olay yerinde narkotik köpeğin tepki vermesi üzerine aracın rüzgarlık kısmında ve dorsede tespit edildiği, 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesine, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 4. ve 13. maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesine uygun olarak çekici ve dorsede önleme arama kararına dayalı olarak yapılan aramanın hukuka uygun olduğu, bu nedenle hükmün kanuna uygun ve gerekçesinin yeterli olduğu anlaşılmış ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir..."

17. Anılan kararda yer alan karşıoy yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"...

Uyuşturucu taşınacağı bilgisi alınan TIR'ın çekici plakasının açık olarak bilindiği, Tır'ın Mersin iline giriş yaptığı, yani izlendiğinin anlaşıldığı, bunun üzerine D.400 karayolu üzerinde TIR'ın durdurularak muhafaza altına alındığı, TIR'ı kullanan şahsın kimliğinin tespit edildiği, dedektör köpek ile TIR'ın arandığı, köpeğin tepki vermesi üzerine TIR'ın Emniyet Müdürlüğü Ek Hizmet Binası önüne götürülerek yapılan detaylı arama da üç adet çuval içinde esrar ele geçirildiği anlaşılmakla; olayın gerçekleşen bu şekline göre, planlı çalışma kapsamında çekici plakası belli olan TIR ile uyuşturucu nakledildiği konusunda makul şüphe doğmuş, durdurma yapılmış, TIR ve sanık muhafaza altına alınmıştır. Tutanakta bir 'adli arama kararı' ya da 'yazılı arama emri' alınmadan, alınması yönünde yetkili makamlar haberdar edilmeden, dedektör köpek marifetiyle TIR'da arama yapıldığı yazılmıştır.

Bu durum suç delili ile karşılaşılması hali değildir, delilin arama yöntemiyle ele geçirilmesidir. Henüz arama kararı alınmadan dedektör köpek kullanıldığında köpeğin tepkisinin tespiti ise şüphenin somut olgulara dayandığının göstergesi olacaktır. Bu durumda da kolluk görevlilerinin yapması gereken emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun bir arama kararı almaları gerektiğidir. Aksi halin kabulünde ise kolluk görevlileri arama konusunda tek yetkili merci olacaktır.

Soruşturmada usul kaidelerine riayet etmek, suçluyu savunma değil, suçsuz kişilerin mağdur edilmemesine yöneliktir, başka bir deyişle masum kişilerin hak ihlallerinin önüne geçilmesi içindir, zira her makul şüphe ile başlayan soruşturmada arama kararı ya da yazılı arama emri alınsa bile maddi delil ele geçirilmiş olmayabilir. Ama bu hal 'arama kararı' ya da 'yazılı arama emri' alınmasına bir engel değildir. Sonuç olarak olay nedeniyle yapılan işlem önleme araması değil Adli arama kararı ya da yazılı arama emri olmadan yapılan bir aramadır.

Bu durum arama konusundaki Anayasa'nın 20/2. maddesi, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddeleri ve PVSK' nın 9. maddesi hükümlerine aykırıdır.

Normlar hiyerarşisinde son sırada yer alan yönetmelik hükümlerine dayanılarak izah edilemez, zira yönetmelik hükümleri kanun hükümlerine aykırı olarak da yorumlanamaz. Açıklanan tüm bu nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulü yerine, reddine karar verilmesi düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz."

18. Başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet hükmü 9/11/2016 tarihinde kesinleşmiştir.

19. Başvurucu, düzeltilerek onama kararına karşı 1/2/2017 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm Üçüncü Komisyon tarafından 30/4/2019 tarihinde başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılması gerektiği gerekçesiyle başvurunun Bölüme sevk edilmesine karar verilmiştir.

21. Anayasa Mahkemesi 9/10/2019 tarihinde (Hacı Karabulut, B. No: 2017/14871, 9/10/2019) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraznamesi başvurucuya tebliğ edilmeksizin başvurucu aleyhine karar verilmesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediğine, böylece adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Hacı Karabulut, §§37- 40).

22. Anayasa Mahkemesi aynı tarihli kararında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verildiğinden başvurucunun hukuka aykırı delile dayalı yargılamanın sonucunun adil olmadığı yönündeki diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir (Hacı Karabulut, § 41).

23. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25/7/2016 tarihli tebliğnamesi başvurucuya tebliğ edildikten sonra Daire, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazını yeniden incelemiştir.

24. Daire 8/7/2020 tarihli kararı ile itirazı yeniden yerinde görerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, verdiği 22/6/2016 tarihli bozma kararının kaldırılmasına ve Mahkemenin 31/12/2015 tarihli hükmünün düzeltilerek onanmasına oybirliğiyle karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Dairemizin sanık hakkındaki hükmün bozulmasına ilişkin kararına itiraz edilmiş; dava dosyası 6352 sayılı Kanun'un 99 ve 101. maddeleri uyarınca Dairemize gönderilmiştir.

...

Sanık tarafından tebliğnamenin kendisine tebliğ edilmeden karar verilmesi nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulduğu Anayasa Mahkemesin’ce 09.10.2019 tarih 2017/14871 başvuru no sayılı kararı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısının tebliğ edilmemesi nedeniyle hak ihlali olduğuna karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararına göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısını usulüne uygun şekilde tebliğ edilerek, yeniden itiraz konusunun incelenmesine başlanmıştır.

...

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirildiğinde, yapılan araştırmada uyuşturucu madde taşıyan aracın plakasının verildiği, araçta bulunan kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerinin verilmediği, ele geçen uyuşturucu maddelerin bir kısmının olay yerinde narkotik köpeğinin tepki vermesi üzerine aracın rüzgarlık kısmında ve dorsede tespit edildiği, 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesine,2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyat Kanun'un 4. ve 13. maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesine uygun olarak çekici ve dorsede önleme arama kararına dayalı olarak yapılan aramanın hukuka uygun olduğu, bu nedenle hükmün kanuna uygun ve gerekçesinin yeterli olduğu anlaşılmış ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir..."

25. Anılan karar üzerine başvurucu 26/8/2020 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

26. 5271 sayılı Kanun’un "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1)Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."

27. 5271 sayılı Kanun’un "Arama kararı" başlıklı 119. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

28. 5271 sayılı Kanun’un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklı 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

…”

29. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesi şöyledir:

 “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

 (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

30. 5271 sayılı Kanun'un "Hukuka kesin aykırılık hâlleri" başlıklı 289. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

...

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması."

31. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun"Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

..."

32. 2559 sayılı Kanun'un "Önleme araması" başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

..."

33. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Adlî arama ve kapsamı" başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir."

34. Yönetmelik'in "Makul şüphe" başlıklı 6. maddesi şöyledir:

"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.

Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."

35. Yönetmelik'in "Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri" başlıklı 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Kolluk, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir.

Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

..."

36. Yönetmelik'in "Araçlarda arama" başlıklı 29. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" Araçlarda aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.

Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.

Araç araması, kişiye en az sıkıntı verici şekilde ve makul olan en kısa sürede yapılır.

Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması gereken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir.

...

Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır..."

2. Yargı Kararları

37. Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği 19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlal edilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması hâlinde hukuka aykırı olarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi hâlde bunların hükme esas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise delillerin hukuka aykırı olarak toplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır.

Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez. 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' denilmiştir. Aynı Kanun’un 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı; 230. maddesinde (1) numaralı fıkrasında ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kurala bağlanmıştır. Söz konusu kurallar dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte doktrinde ve kimi Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere, delillerin toplanması için yapılan işlemlerin geçerliliğini etkilemeyen şekle ilişkin basit usul hatalarının bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir…"

38. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/3/2023 tarihli ve E.2022/10-13, K.2023/191 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

İstanbul Bayrampaşa İlçe Emniyet Müdürlüğü Güven Timleri Büro Amirliği görevlilerince, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla 13.10.2013 tarihinde saat 13.15 sıralarında, şehirler arası otobüs terminalinde gerçekleştirilen devriye görevi esnasında, 67-68 numaralı peronun bulunduğu yerde faaliyet gösteren İstanbul Seyahat adlı otobüs firmasının çevresinde tedirgin davranışlar sergileyerek dolaşan ve elinde bir adet poşet bulunan sanığın durumundan şüphelenildiği, görevlilerce takip edilmeye başlanan sanığın kısa bir süre sonra, adı geçen firmaya ait olan ve saat 13.40’da İstanbul’dan Tekirdağ’a hareket etmek üzere peronda bekleyen otobüse binip aracın en arkasına giderek, elindeki poşeti koltukların üzerinde bulunan el bagajı bölümüne yerleştirdiği otobüsün orta kapısının bulunduğu bölüme gelip su aldıktan sonra araçtan indiği yanına yaklaşıp kendisini durduran görevlilerce yapılan kimlik kontrolünden sonra sanık tarafından otobüsün el bagajı bölümüne yerleştirilen poşetin kontrol edilebilmesi amacıyla bulunduğu yerden alındığı, poşetin içi kontrol edildiğinde suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda;

Görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde gerek edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine gerekse kendiliğinden bir suçla karşılaşan, bu kapsamda olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne ya da malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması veya bozulmaması için gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili olan kolluk görevlileri, tüm işlemlerini hukuka uygun olarak yapmakla mükelleftirler. Hukuk kuralları içinde hareket edilmemesi durumunda ise yapılan işlemlerin ya da yürütülen faaliyetlerin, kaynağı hukuki olmadığından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. Diğer taraftan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında araç olarak kullanılan delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar ceza mahkemesi sistemimizde, bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama getirilmemiş ise de maddi gerçek ancak, hukukkuralları içinde ve hukuka uygun şekilde elde edilen deliller ile araştırılmalıdır. Maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilmesi mümkün değildir.

Sanığa ait olduğu anlaşılan ve içinde suç konusu esrarın ele geçirildiği poşette yapılan arama işleminin, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında gerçekleştirilen ve önleyici nitelikte bir tedbir olan yoklama biçiminde kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünün keyfi ve ölçüsüz uygulamalara sebebiyet verip temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucu doğuracağı, uyuşturucu maddenin görevlilerce ele geçirilme anına kadar suçüstü hâli söz konusu olmadığı gibi dosya kapsamı itibarıyla derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına dair, diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunan bir hâle ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, bu bakımdan sanığa ait poşette gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK'nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış, olay yeri ve tarihini kapsayan bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrine rastlanmadığı, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da dikkate alındığında; sanığa ait poşette arama yapılmasına olanak sağlayan adli arama kararı veya yazılı arama emri ya da olay yeri ve tarihini kapsayan önleme araması kararı bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir."

39. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/9/2018 tarihli ve E.2016/10-33, K.2018/374 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Narkotik Şube Müdürlüğünce yapılan istihbarat çalışmalarında, sanıklar A. ve M.nin 35 ... plakalı Renault marka Broadway tipi araç ile 09.03.2015 tarihinde Diyarbakır'dan İzmir'e uyuşturucu madde getireceği yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine Ankara Yolu Koruma Taburu önünde tertibat alındığı, görevlilerce kontrol noktasına gelen söz konusu aracın durdurulduğu, Bornova Kaymakamlığı'nca verilen önleme araması kararına istinaden yapılan aramada yakıt deposuna gizlenmiş hâlde suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda; kolluk görevlilerince yapılan istihbarat çalışmaları sonucunda uyuşturucu maddenin naklinde kullanılan aracın markası ve plakası ile sanıkların ad ve soyadlarının tespit edilmesi, uyuşturucu maddenin naklinde kullanılan araç kontrol noktasına gelmeden önce görevliler tarafından araca ilişkin yapılan araştırmada, aracın istihbarat bilgisinde belirtilen özellikler ile uyumlu ve trafik siciline kayıtlı olduğunun dosya içerisindeki 'araç özet bilgileri' başlıklı belgeden anlaşılması, bu durumun istihbarat bilgisini destekleyen somut bir emare teşkil etmesi, araç görevliler tarafından durdurulduktan sonra yapılan kontrolde narkotik köpeğinin aracın yakıt deposuna tepki vermesi nedeniyle sanıklar ile ilgili suç şüphesi ve emarelerinin daha da somutlaşması, suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yakıt deposunun PVSK'nın 4/A maddesi kapsamında aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kapsamında olmaması, tutanak düzenleyicisi tanık Engin'in, uyuşturucu maddenin naklinde kullanılan aracın geçiş yaptığı yerleri söz konusu illerin kolluk birimlerinden ve buralarda bulunan güvenlik kameralarından öğrendiklerini ve konu ile ilgili Cumhuriyet savcısına haber verip talimat aldıklarını beyan etmesi, derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına ilişkin dosya kapsamı itibarıyla hiçbir bilgi ile belgenin bulunmaması ve gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiyle Bornova Kaymakamlığınca verilen önleme araması kararının, mahiyeti itibarıyla çok kısa bir zaman dilimini kapsayacak şekilde verilmesi gerekir iken bu gerekçe ile çelişecek şekilde, suçun işlenmesi ve tehlikenin önlenmesi bakımından önceden öngörülmeyen ve aniden gerçekleşen herhangi bir durumu içermeyen, genel ve süresi yönünden de hâkimden karar alınıp bu kararın ilgili birime ulaştırılmasına olanak sağlayan 02.03.2015 ilâ 20.03.2015 tarihleri arasını kapsayacak nitelikte olması karşısında; sanıkların CMK'nın 116. maddesi kapsamında makul suç şüphesi altında oldukları, bu aşamadan sonra gerçekleştirilecek tüm işlemlerin 5271 sayılı CMK hükümlerine göre yapılması gerektiği, dolayısıyla kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri bilgileri 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına bildirip adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmalarının zorunlu olduğu, bu bağlamda kolluk görevlilerince gerçekleştirilen arama işleminin, Bornova Kaymakamlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 'tanımlar' başlıklı dördüncü maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde tarif edilen 'gecikmesinde sakınca bulunan hâl' kavramının içeriğine aykırılık oluşturacak şekilde verilen önleme araması kararı ile değil CMK hükümlerine göre yapılması gerektiği, dolayısıyla adli arama kararı ya da Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece uyuşturucu maddenin naklinde kullanılan aracın aranması için CMK'nın 116 ilâ 119. maddelerine uygun olarak alınmış bir 'adli arama kararı' ya da 'yazılı arama emri' olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir."

40. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/5/2023 tarihli ve E.2022/7-514, K.2023/327 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sivas Sulh Ceza Hâkimliğinin 13.05.2015 tarihli ve 1316 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden Erzincan Karayolu 10. km'sinde Sivas iline giriş istikametinde bulunan Ulaştırma Denetleme İstasyonu önünde oluşturan uygulama alanında durdurulan sanığın kullandığı çekici tipi araçta yapılan aramada, çekicinin dış kısmında bulunan gözde 400 yedek yakıt deposunda 4640 paket olmak üzere toplam 5040 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda;

Uygulama noktasında durdurulan sanığın kullandığı aracın güzergâhının uyuşturucu ve kaçakçılık suçlarının yoğun olarak işlendiği bölge olması, önleme araması kararının gerekçesinin uyuşturucu ve kaçak eşyanın doğu illerinden batı illerine otobüs, kamyon, tır gibi araçlarla sevk edildiği ve Sivas’ın hem geçiş güzergâhı olarak kullanıldığı hem de adı geçen suçların bölgede görülme oranının artması olarak gösterilmesi, PVSK’nın 4/A maddesi gereğince anılan Kanun’un 'Polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi' vermesi, ve somut olay özelinde kolluk görevlilerinin dosyaya yansıyan mesleki tecrübeleri hep birlikte değerlendirildiğinde; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde belirtilen önleme araması kararına istinaden sanığın aracında arama yapılabilmesi için umma derecesinde makul şüphenin kolluk görevlilerinde oluştuğunun ve Mahkemece verilen önleme araması kararı doğrultusunda ölçülü bir şekilde arama işlemi gerçekleştirilerek suça konu sigaraların ele geçirildiğinin, bu hâliyle hukuka aykırı yöntemle elde edilen bir delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. "

41. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/10/2018 tarihli ve E.2016/493, K.2018/484 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında yapılan çalışmalarda, 18.01.2015 tarihinde saat 20.30 sıralarında Hatay ili merkez köylerinden İskenderun ilçesine 31 … plaka sayılı araç ile uyuşturucu sevkiyatı yapılabileceği yönünde alınan bilgiler üzerine görevlilerce çalışmalara başlanıldığı, Topboğazı mevkiinde bekleme yapan görevlilerin, saat 22.15 sıralarında söz konusu aracın Kırıkhan yolundan İskenderun istikametine doğru dönüş yaparak devam ettiğini gördükleri, aracı takibe alıp Belen ilçesi uygulama noktasında bulunan diğer görevlilerden tedbir alınmasını istedikleri, takip edilen aracın uygulama noktasında görevlilerce durdurulduğu, sanığın yapılan kaba üst yoklamasında ceketinin iç cebinde bulunan sigara paketi içindeki şeffaf poşette suç konusu uyuşturucu maddenin, aracın detaylı aramasının yapılabilmesi amacıyla götürüldüğü Belen İlçe Emniyet Müdürlüğünün bahçesinde yapılan aramada da arka tampon içerisine gizlenmiş (7) adet poşette suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK’nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerince elde edilen 31 … plaka sayılı araç ile uyuşturucu madde nakledilebileceğine yönelik bilginin, genel ve soyut nitelikte olup başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen istihbarat bilgisi niteliğinde olması, uyuşturucu madde naklinin yapılacağı zaman diliminin ve uyuşturucu madde naklinde kullanılacak güzergahın tam olarak bilinmemesi nedeniyle bahsi geçen aracın kullanabileceği değerlendirilen güzergahlar üzerinde görevlilerce araştırmaya başlanması, aracın Kırıkhan yolundan İskenderun istikametine dönüş yaparak devam ettiğinin Topboğazı mevkiinde beklemekte olan görevlilerce görülerek, takibe alınıp seyir halinde olduğu güzergah üzerindeki Belen ilçesi uygulama noktasında bulunan görevlilerden tedbir alınmasının istenmesi,uygulama noktasında aracın durdurulması,

İskenderun Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararı uyarınca; sanığın üzerinde yapılan aramada, ceketinin iç cebinde bulunan sigara paketi içindeki şeffaf poşette net 4 gram esrar ele geçirilmesi, UYAP sorgulamasında sanığın uyuşturucu madde suçundan (2) adet kaydı olduğunun tespit edilmesi, bu nedenlerle kullandığı araçta başkaca bir suç unsuru bulunabileceğini değerlendiren kolluk görevlilerinin, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 29/4. maddesinin verdiği yetkiye istinaden aracı Belen İlçe Emniyet Amirliği bahçesine götürmeleri üzerine burada yaptıkları aramada, aracın arka tamponu içerisine gizlenmiş (7) adet poşet içinde suç konusu esrarı ele geçirmeleri, elde edilen istihbarat bilgisinin sanığın açık kimlik bilgilerini ve uyuşturucu maddenin nakledileceği zaman dilimini açık bir şekilde içermemesi nedeniyle adli arama kararı veya yazılı adli arama emri verilebilmesi için gerekli olan CMK’nın 119. maddesindeki şartları taşımaması, görevlilerce gerçekleştirilen durdurma ve arama işlemlerinin önleyici nitelikte olması karşısında; suç şüphesi altında olmayan kişileri kapsayan, amacı da tehlike ile suçun işlenmesininin önlenmesi, kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, taşınması veya bulundurulması yasak her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi olan, aramanın yapıldığı yer ile zamanı kapsayıp hukuken geçerli olduğu anlaşılan İskenderun Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen önleme araması kararı uyarınca, sanığın üzerinde ve devamında aracında yapılan arama sonucunda suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alındığı, ardından uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında görevlilerce Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır."

42. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 25/1/2024 tarihli ve E.2023/5371, K.2024/893 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bu itibarla;

Suça konu uyuşturucu maddenin naklinde kullanılacak aracın açık plakası ve markası ile araçta hangi şekilde zula oluşturularak nakledileceği belirtilmek suretiyle istihbari bilgi alındığı, aracın kullanacağı güzergah üzerinde uygulama noktası oluşturularak durdurulduğu ve suça konu uyuşturucu maddenin istihbari bilgide belirtilen şekilde ele geçtiği olayda; suçüstü halinin varlığından söz edilemeyeceği dikkate alındığında, 5271 sayılı Kanun'un ikinci maddesinin (e) bendi, yine aynı Kanun'un 161 inci maddesi ve 2259 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek 6 ncı maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısına derhal olayın haber verilip yazılı emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve sanığın kullandığı araçta 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı ve 119 uncu maddeleri uyarınca arama yapılması gerektiği halde önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama ile elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, mahkûmiyetine yeterli başkaca delil bulunmayan sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür."

43. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2/12/2023 tarihli ve E.2023/15717, K.2023/11763 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Bozmaya uyularak yapılan yargılamada, suç tarihinde 21... plaka sayılı araç ile uyuşturucu madde sevkiyatı yapılacağı yönünde bilgi alınması üzerine yapılan çalışmada görevlilerce bahse konu aracın Kolbaşı Mezrası mevkiinde görüldüğü ve durdurulduğu, sürücüsünün sanık Emrah ile araçta bulunan diğer şahısların sanıklar Mazhar, Zekeriya ve İlyas'ın olduğu,Batman 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2014/208 Değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden aracın sağ ön yolcu koltuğu paspası üzerinde beyaz renkli çuvalın içinde net 6150 gr gelen esrarın ele geçirildiği;ihbarda sadece araç plakasının verildiği, aracın içindeki kişilerin kimlik bilgilerine dair bilginin verilmemiş ve ihbar ile aracın durdurulduğu süre içerisinde de araç içerisindekilerin kimlik bilgileri tespit edilememiş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun adli arama kararı için araç plakasının yeterli olmayıp içindeki şahısların kimlik bilgilerinin de gerekli olacağı, sadece araç plakası ile yapılan ihbar ya da istihbari bilgiye dayanan tespitlerde önleme araması kararı ile de arama yapılabileceği yönündeki kararı gözetilerek bahsi geçen önleme araması kararına istinaden yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğu, ele geçen maddenin miktarının günlük kullanım miktarının çok üzerinde oluşu, sanık İlyas'ın uyuşturucu maddenin bulunduğu çuvalı kendisinin taşıdığına dair ikrarı, miktar itibariyle çok fazla olan maddenin aracın ön yolcu koltuğu paspası üzerinde görünür vaziyette bulunması hususu dikkate alındığında diğer sanıklar tarafından görülmemesinin mümkün olmadığı, suç konusu maddenin cinsi, ele geçiriliş biçimi ve sanıkların yakalandıkları yer ile tüm dosya kapsamı gözetildiğinde, sanıkların suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmediği, sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde uyuşturucu madde naklettikleri sabit görülerek mahkûmiyetlerine, ele geçen maddenin miktarı dikkate alınarak sanıkların teşdiden cezalandırılmalarına karar verilmiştir."

44. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 13/10/2022 tarihli ve E.2021/9227, K.2022/10284 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dosya kapsamına göre; 26/02/2014 tarihinde İl Merkez Jandarma Komutanlığına gelerek kimliğinin gizli tutulmasını isteyen şahsın, saat 16:00-24:00 arasında Kolbaşı mezrasında 21... plakalı araçla uyuşturucu madde sevkiyatı yapılacağına dair ihbar üzerine, söz konusu aracın saat 16:30 sıralarında Kolbaşı Köyü çöplüğünün bulunduğu mevkide durdurulduğu ve Batman 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 16/01/2014 tarihli ve 2014/208 D. İş numaralı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada aracın sağ ön yolcukoltuğu önündeki paspas üzerinde bulunan çuvalın içerisinde suça konu esrar maddesinin ele geçirildiği olayda,

Kolluk görevlilerine yapılan ihbarda sadece araç plakası verilmiş, aracın içindeki kişilerin kimlik bilgilerine dair bilgi verilmemiş olması, ihbar ile aracın durdurulduğu süre içerisinde de araç içerisindekilerin kimlik bilgilerinin tespit edilememiş olması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun adli arama kararı için araç plakasının yeterli olmayıp içindeki şahısların kimlik bilgilerinin de gerekli olacağı, sadece araç plakası ile yapılan ihbar ya da istihbari bilgiye dayanan tespitlerde önleme araması kararı ile de arama yapılabileceği yönündeki kararı nazara alındığında kolluk tarafından yukarıda belirtilen arama kararına istinaden yapılan arama işleminin hukuka uygun olup buna göre mahkemesince esasa ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken arama işleminin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmesi,.."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri

45. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan… bir mahkeme tarafından davasının… hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir…"

2. AİHM İçtihadı

46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Yeşil/Türkiye (B. No: 28349/11, 19/10/2021) kararına konu olayda, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emri doğrultusunda yapılacak arama işlemi öncesinde özel harekât timinde görevli kolluk personelince başvurucunun konutunda güvenlik nedeniyle ön arama yapılmış; bu işlem bittiğinde ikametgâha muhtar ve başvurucunun ailesi alınarak video kaydı eşliğinde gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda suç konusu deliller ele geçirilmiştir. Başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet hükmü de ön arama sonrasında muhtar ve başvurucunun ailesi ile video kaydı eşliğinde yapılan arama işlemi sonucunda ele geçirilen delillere dayandırılmıştır. Muhakeme sürecinde başvurucu ve ailesi tarafından söz konusu delillerin konuta kolluk görevlilerince konulduğu iddia edilmiştir (Yeşil/Türkiye, §§ 5-22). AİHM anılan kararda, karar alınmadan güvenlik gerekçesiyle ön arama adı altında konutta arama yapılmasının yasal gerekliliklerine aykırı olma riskini taşıyabilecek şekilde belirli arama türlerine başvurma konusunda polislere sınırsız bir yetki verilmesi anlamına geldiğini değerlendirmiştir. AİHM ayrıca ortaya çıkan takdir yetkisinin kanunla öngörülmemiş olacağını ve kişilerin herhangi bir suistimal ya da keyfîlik karşısında koruma kabiliyetini haiz gerekli usul güvencelerine de sahip olmayacaklarını vurgulamıştır. AİHM aksi yöndeki kabulün polisin, 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen Cumhuriyet savcının yokluğunda gerçekleştirilen ev aramalarına zorunlu katılım ve iki tanığın bulunması gibi mevzuat tarafından sağlanan usul güvencelerini engellemesiyle aynı anlama geleceğini ifade etmiştir. Kararda buna ek olarak başvurucunun ele geçirilen suç deliline yönelik itirazları karşısında tanıkların bulunmasının daha da önemli hâle geldiğini vurgulamıştır (Yeşil/Türkiye, § 44).

47. AİHM anılan kararda, başvurucunun konutunun aranmasından önce kolluk görevlilerince güvenlik gerekçesiyle gerçekleştirilen ön arama nedeniyle konut dokunulmazlığına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanunla öngörülmemesi nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Yeşil/Türkiye, §§ 42-47).

48. AİHM bu kararda ayrıca başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmünün arama işlemi sonucunda ele geçirilen delillere dayandırılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair iddiayı da değerlendirmiştir. Bu bağlamda Szilagyi/Romanya (B. No: 30164/04, 17/12/2013), Bykov/Rusya ([BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009), Lisica/Hırvatistan (B. No: 20100/06, 25/2/2010), Lee Davies/Belçika (B. No: 18704/05, 28/7/2009) ve Bašić/Hırvatistan (B. No: 22251/13, 25/10/2016) kararlarında yer verilen ilkelere değinen AİHM; yargılamaların bir bütün olarak adil olup olmadığına karar verilirken, savunma haklarına saygı duyulup duyulmadığına dikkat edilmesi, özellikle başvurana delillerin doğruluğuna ve bunların kullanımına itiraz etme fırsatının verilip verilmediğinin incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. AİHM buna ek olarak mahkemelerce delillerin kalitesinin de gözönünde bulundurulmasının örneğin elde edildiği koşulların delillerin güvenirliğine veya doğruluğuna gölge düşürüp düşürmediğine bakılmasının önemine vurgu yapmıştır (Yeşil/Türkiye, § 56).

49. Bu bağlamda bireysel başvuruya konu olay açısından AİHM, konutta ele geçirilen ve başvurucunun mahkûmiyet hükmüne belirleyici delil olarak esas alınan eşyanın hukuka aykırı delil olduğuna dair itirazlar karşısında yerel mahkemenin konutta yapılan arama işleminin hukuka uygunluğunun yanı sıra bulunan ve el konulan kanıtların kabul edilebilirliği, güvenilirliği ve niteliği konusunda kapsamlı bir inceleme yapması gerektiğini belirtmiştir. AİHM somut olayda yerel mahkemenin aramanın hukuka aykırılığına dair itirazlar hususunda değerlendirme yapmadığını, dolayısıyla başvurucunun hükme esas delillerin hukuka uygunluğunun, kabul edilebilirliğinin, gerçekliğinin ve doğruluğunun özüne ilişkin savunmalarını ve bu hususların usule uygun şekilde değerlendirildiğini göstermeyi haiz gerekçeler sunulmayarak başvurucuya etkin usul güvencelerinin sağlanmadığını değerlendirmiştir. Belirtilen nedenlerle AİHM, başvurucunun konutunun aranması sonucunda elde edilen delilin gerekli usul güvenceleri uygulanmadan mahkûmiyet hükmünde belirleyici delil olarak kullanılmasının yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olduğu sonucuna ulaşmıştır (Yeşil/Türkiye, §§ 59-75).

50. AİHM'e göre Sözleşme'nin 6. maddesi hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmasını güvence altına almakla birlikte delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin herhangi bir kural koymamakta olup bu husus ulusal kanun koyucuların takdirindedir (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/7/2006, § 94).

51. AİHM kararlarında, bariz bir şekilde keyfî olmadıkça belirli bir delil türünün -iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller de dâhil olmak üzere- kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını ifade etmektedir. AİHM, delillerin elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya, § 95; Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699).

52. Bir delilin kabul edilebilir olup olmadığını veya başvurucunun gerçekten suçlu olup olmadığını belirlemenin görevi olmadığını vurgulayan AİHM, bu konuda çözümlenmesi gereken sorunun -delilin elde ediliş şekli de dâhil olmak üzere- yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının tespit edilmesi olduğunu ifade etmektedir. AİHM'e göre bu hususta yapılacak değerlendirme, söz konusu hukuka aykırılığın ve Sözleşme'deki başka bir hakkın ihlali durumunda tespit edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini de kapsayacaktır. Yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı değerlendirilirken savunma haklarına saygı gösterilip gösterilmediğine de bakılmalıdır. Özellikle başvurucuya delillerin özgünlüğüne itiraz etme ve kullanımına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği değerlendirilmelidir. Buna ek olarak elde edildiği koşulların delilin doğruluğu ve güvenilirliği üzerinde şüphe oluşturup oluşturmadığı hususu da dikkate alınmalıdır. Bir delilin başka delillerle desteklenmemesi tek başına yargılamanın hakkaniyetini zedelemese de delilin güçlü olmasına ve güvenilirliği konusunda riskin bulunmamasına bağlı olarak destekleyici delil ihtiyacı da zayıflar (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 89, 90; Ilgar Mammadov/Azerbaycan (No.2), B. No: 919/15, 16/11/2017, §§ 208, 209).

53. AİHM'e göre iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak -başvurucuya gerekli usule ilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemesi şartıyla- Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz (Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 63831/00, 26/9/2002).

54. Adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası hukuk için ayrıca bkz. Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 30-34.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

55. Anayasa Mahkemesinin 20/3/2025 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucuların açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

57. Başvurucu; aracının olaydan önce dört gün süreyle Diyarbakır'da köyündeki evinin önünde olduğunu, uyuşturucu maddelerin bu sırada konulmuş olabileceğini belirtmiş; ayrıca adli arama kararı olmadan önleme araması kararına istinaden hukuka aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

58. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 9/10/2019 tarihli kararında başvurucunun silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği şikâyetini incelemeyi gerekli gördüğü ve bu konuda inceleme yaparak ihlal kararı verdiği, aynı kararda yargılamada hukuka aykırı deliller kullanılması sebebiyle Anayasa Mahkemesinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği şikâyetini incelemeye gerek görmediği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin bu kararıyla başvurucunun önüne taşıdığı şikâyetlerin her ikisi yönünden de başvuruyu sonuca bağladığı vurgulanmıştır. Bu hususun yapılacak kabul edilebilirlik incelemesinde dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca hukuka aykırı olarak ele geçtiği ileri sürülen delillerin hükme esas alınması kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının incelenmesinde AİHM ve Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği ilkesel kararlar hatırlatılarak Anayasa ve mevzuat hükümleri doğrultusunda somut olayın kendine özgü şartlarının gözönüne alınması gerektiği belirtilmiştir.

59. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesindeki iddialarını yinelemiştir. Adli arama kararı alınmaksızın önleme araması ile ele geçirilen delillerin hukuka aykırı olduğunu ve hükme esas alınmaması gerektiğini ileri sürmüştür.

C. Değerlendirme

60. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

61. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvurucunun iddiaları, bir bütün olarak adil yargılanma hakkı kapsamında olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

62. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

63. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 42).

64. Anayasa'nın 36. maddesine "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları, adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiştir. Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında bu konuda yapılan değerlendirmelerde Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası da dikkate alınmaktadır (Orhan Kılıç, § 43).

65. Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa mahkemeler tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, mahkemelerce yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen mahkemelere aittir (Orhan Kılıç, § 44).

66. Bireysel başvuru incelemelerinde ölçü norm Anayasa olup kanuna uygunluk denetimi yapılmamaktadır. Kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa'nın 36. ve 38. maddelerinin sağladığı güvenceler açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğü içinde- somut davanın kendine özgü şartları dikkate alınmalıdır (Orhan Kılıç, § 51).

67. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi Orhan Kılıç kararında hukuka aykırı delillerin mahkûmiyette kullanılmasının adil yargılanma hakkına etkisine ilişkin ilkeleri belirlemiştir. Bu ilkeler çerçevesinde böyle bir durumda adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin tespiti için üç aşamalı bir testten bahsedilebilecektir. Buna göre anılan testin;

i. İlk aşamasında, şikâyete konu delilin kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya hukuka aykırı şekilde elde edildiği yönünde mahkemelerce yapılmış bir tespit bulunan bir delil olup olmadığına bakılmalıdır.

ii. İkinci aşamada, söz konusu delilin mahkûmiyette tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi gerekir.

iii. Üçüncü aşamada ise bu tür bir delilin mahkûmiyette tek veya belirleyici delil olarak esas alınmasının yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirip getirmediği değerlendirilmelidir.

68. Testin ilk aşamasında uygulama alanı bulan ilk bakışta (prima facia) anlaşılma teorisi Anayasa Mahkemesince başka haklar bakımından da kullanılmıştır (Ali Kıdık [2. B.], B. No: 2014/5552, 26/10/2017, §§ 62, 63; Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14884, 27/10/2021, § 109). Buna göre hukuka aykırılık, bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan hemen ilk bakışta fark edilebiliyorsa, diğer bir ifadeyle hukuka aykırılık ilk bakışta anlaşılacak kadar belirginse (apaçıksa) ilk bakışta anlaşılabilen bir hukuka aykırılıktan söz edilebilir.

69. Testin ilk aşamasında, hukuka aykırı şekilde elde edildiği yönünde mahkemelerce yapılmış bir tespitin varlığı olarak belirtilen ikinci durum yönünden ise öncelikle Orhan Kılıç kararında genel olarak içtihattan değil delile ilişkin olarak mahkemelerce yapılacak bir tespitten bahsedildiğinin altı çizilmelidir. İçtihatların yapılan değerlendirmede ve özellikle ilk bakışta anlaşılma testi yönünden destekleyici birer argüman olarak kullanılması mümkün ise de testin bu aşaması bakımından doğrudan ve sadece içtihatlardan hareketle yapılan hukuka aykırılık tespitinin içtihadın anayasal düzeyde uygulanması sonucunu doğuracağı, bu yöntemin de anayasal denetim açısından uygun olmayacağı açıktır. Dolayısıyla bu aşamada delilin hukuka aykırı şekilde elde edildiğinin somut olay özelinde ve mahkemelerce tespit edilip edilmediğine bakılarak bir değerlendirme yapılmalıdır.

70. Testin ilk aşaması kapsamında delilin kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya hukuka aykırı şekilde elde edildiği yönünde mahkemelerce yapılmış bir tespit bulunan bir delil olduğunun tespit edilmesi hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilmesi bakımından tek başına yeterli değildir. Testin diğer adımlarının da incelenmesi gerekir. Bu bağlamda mahkûmiyet hükmünün tek başına veya belirleyici ölçüde söz konusu hukuka aykırı delile dayalı olup olmadığı önem taşımaktadır. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise söz konusu davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğiliminde olması anlaşılmalıdır (tanık sorgulama hakkı yönünden yapılan benzer değerlendirmeler için bkz. Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015, § 65).Mahkûmiyete esas alınan delilin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan delillerin ağırlık derecesinin gerekçeli kararda tartışılmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararda bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır.

71. Testin üçüncü aşamasında ise hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya mahkemelerce hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmektedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Yaşar Yılmaz [1. B.], B. No: 2013/6183, 19/11/2014, § 46). Bu konuda değerlendirme yapılırken delillerin elde edildiği koşulların onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığı da dikkate alınmalıdır (Güllüzar Erman [2. B.], B. No: 2012/542, 4/11/2014, § 61). Hakkaniyete uygun bir yargılama, delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusundaki kuşkuların giderilmesini, delillerin güvenilirliğine ve gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmasını zorunlu kılar. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi de delillere yönelik hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için onlara yeterli güvenceler sağlanıp sağlanmadığını incelemektedir (Orhan Kılıç, §§ 47, 48). Bununla birlikte hukuka aykırı olduğu tespit edilen ve yargılamada tek veya belirleyici olarak kullanılan delilin yargılamanın adilliğini etkilemediğinin tespiti için onun gerçek ve güvenilir olduğuna dair ikna edici bir değerlendirmenin yapılabiliyor olması da zorunludur (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, § 46).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

72. Başvurucu, hükme esas alınan delilin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür. Bu delil 23/4/2015 tarihinde gerçekleştirilen aramada elde edilen uyuşturucu maddedir.

73. Başvurucu, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûm edilmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararına göre Hâkimliğin 16/2/2015 tarihli önleme arama kararına dayanılarak çekici ve dorsede arama köpeği marifetiyle yapılan aramada köpeğin tepki vermesi üzerine aracın çekicisinin üzerinde bulunan rüzgârlık kısmında üzeri çuvallarla örtülmüş vaziyette iki çuval içinde ve dorsede gri renkli çadıra sarılı vaziyetteki çuval içinde olmak üzere toplam ağırlığı 106 kilo 940 gram olan esrar maddesi ele geçirilmesinin -dosyaya yansıyan bilgi ve beyanlar dikkate alındığında- başvurucunun söz konusu maddeyi bilerek naklettiğinin delili olarak kabul edildiği görülmüştür.

74. Başvurucu ise uyuşturucu maddenin araca konulduğundan haberi olmadığını, kendisine daha önce uyuşturucu taşıma teklifi yapıldığını, bu teklifi reddetmesi üzerine başkası tarafından taşınan uyuşturucunun yakalandığını, bu olaydan sorumlu tutularak kendisine komplo kurulduğunu ve uyuşturucuyu bu şekilde aracına koyduklarını düşündüğünü belirtmiştir. Başvurucu ayrıca gerçekleştirilen söz konusu aramanın hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle arama sırasında ele geçirilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür.

75. Somut olayda yukarıda anılan testin ilk aşaması kapsamında öncelikle uyuşmazlık konusu delilin hukuka aykırı şekilde elde edildiği somut olay özelinde mahkemelerce tespit edilen ya da kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde edilme yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen bir delil vasfında olup olmadığına bakılmalıdır.

76. Hükmün başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay tarafından ilk aşamada, plakası bilinen romörk ve plakası tespit edilemeyen çekici ile esrar nakledileceği bilgisi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında yapılan arama sonucunda suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği ve hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin suçun maddi konusu ve delili olarak hükme esas alınamayacağı belirtilerek adli arama kararı veya yazılı adli arama emri alınıp alınmadığının araştırılması gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur. Dairenin bozma kararı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz kanun yoluna başvurmuştur. İtirazda; önleme aramasının kolluğa suç ihbarı üzerine durdurma yapma yetkisi verdiğini, salt istihbarat bilgisinin adli arama kararı vermek için yeterli olmadığını, makul şüphe elde etmek için yapılan çalışmalar esnasında suç delili ile karşılaşılması hâlinde delilin ele geçiriliş yönteminin usul ve kanuna uygun olduğunu vurgulamıştır. Daire9/11/2016 tarihli kararı ile itirazı yerinde görerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, itirazda belirtilen gerekçelerle verdiği 22/6/2016 tarihli bozma kararının kaldırılmasına ve Mahkemenin 31/12/2015 tarihli hükmünün düzeltilerek onanmasına karar vermiştir. Bu nedenle somut olayda önleme araması sonucu ele geçirilen delilin hukuka aykırı olduğu yönünde mahkemelerce yapılmış bir tespitin varlığından bahsedilemez.

77. Başvuruya konu mahkûmiyetin kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde edilme yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen bir delile dayanıp dayanmadığı yönünden ise somut olayda, önleme araması kararına istinaden yapılan aramada suç konusu uyuşturucunun ele geçirildiği, kolluk görevlilerince yapılan istihbarat çalışmaları sonucunda uyuşturucu maddenin nakledilmesinde kullanılan aracın markası ve plakasının önceden tespit edildiği görülmüştür. Bununla birlikte uyuşturucu maddenin nakledilmesinde kullanılan araç kontrol noktasına geldiğinde kolluk görevlileri tarafından yapılan kontrolde narkotik köpeğinin tepki vermesi üzerine başvurucu ile ilgili suç şüphesi ve emarelerinin oluşup oluşmadığının -özellikle aynı konuda birbirinden farklı sonuçlara ulaşılan Yargıtay kararları da gözetildiğinde- daha da tartışmalı hâle geldiği anlaşıldığından eldeki başvuruda, hükme belirleyici olarak esas alındığı açık olan bu delilin mahkûmiyette kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini etkileyip etkilemediğine bakılmasının somut olay şartlarında yapılacak inceleme yönünden daha önemli olduğu değerlendirilmiştir.

78. Bu noktada yukarıda anılan üç aşamalı testin üçüncü aşaması kapsamında, delilin belirleyici nitelikte hükme esas alınmasının yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirip getirmediğinin tespit edilebilmesi için delillerin elde edildiği koşulların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığının somut olay şartlarında incelenmesi gerekir. Hâkimlik tarafından verilen önleme araması kararı uyarınca, başvurucunun sürücüsü olduğu araçta yapılan arama sonucunda suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alındığı, ardından uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında görevlilerce Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve bunu müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü açıktır. Buna karşılık başvurucu, gerek arama kapsamındaki işlemlerin icrası sırasında gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında arama sonucunda elde edilen delillerin gerçekliği ve güvenilirliğine yönelik olarak somut bir itirazda bulunmamıştır.

79. Başvurucunun her ne kadar duruşmadaki savunmasında arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddeyi aracına olaydan önce bir başkasının koymuş olabileceği iddiasında bulunduğu görülse de bu savunmasının bireysel başvuru yolunda şikâyetine konu ettiği arama işlemi sonucu elde edilen delilin gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde bir etkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki somut olayda başvurucunun -delilin gerçekliği ve güvenirliğine ilişkin olmasa dahi- itiraz ve savunmaları gözetilerek Mahkemece söz konusu uyuşturucu maddeleri araca arama işleminden önceki tarihlerde kimlerin koyabileceğine dair başvurucuya etkili bir itiraz imkânı verildiği ve araştırmalar yapıldığı, bu kapsamda başvurucunun savunmasında geçen H.P.nin yargılamasına dair bilgi ve belgelerin dosyaya getirtildiği anlaşılmıştır. Böylelikle başvurucuya delilin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verildiği, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetildiği, savunmanın menfaatinin korunması için yeterli güvenceler sağlandığı değerlendirilmiştir.

80. Sonuç olarak şikâyete konu arama kapsamında elde edilen delilin mahkûmiyete esas alınmasının -somut olayın özel koşullarında- yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirmediği anlaşılmıştır.

81. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesi altında güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekmektedir.

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ' in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,20/3/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuruya konu olayda narkotik şube müdürlüğü, araç plaka bilgisiyle birlikte uyuşturucu madde taşınacağı yönünde gelen ihbar üzerine sulh ceza hakimliğinden alınan önleme araması kararına dayalı olarak durdurulan araçta köpek marifetiyle yapılan yüzeysel araştırmada köpeğin tepki vermesi üzerine aracın çekicisinin üzerinde bulunan rüzgarlık kısmında üzeri çuvallarla örtülmüş iki çuval içerisinde kubar esrar maddesi ele geçirmiştir. Bu aşamadan sonra C. Savcısına durum bildirilmiş, talimatı ile suç konusu maddelere el konulmuştur. Bireysel başvurunun konusu kanuna aykırı şekilde elde edilen delillerin mahkumiyete esas alınması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıdır. Mahkememiz çoğunluğu, kolluk görevlilerinin önleme araması sonucunda elde edilen suç unsurlarına el koyup durumu C. Savcılığına bildirdikleri için yasal temelin olduğu, başvuranın (sanığın) ise duruşmada bu konuyu açıkça dile getirmediği gerekçeleriyle yargılamanın hakkaniyetinin zedelenmediği ve ihlal bulunmadığı (bkz. par. 78-81) sonucuna ulaşmıştır. Yasal düzenlemelerle ve olaya özgü koşullarla bağdaşmayan bu yaklaşıma katılmamaktayım.

2. Bilindiği üzere önleme araması ilgili kanunun verdiği yetki kapsamında yetkili hakim kararıyla suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılmaktadır. Olayda arama yapan görevliler bakımından önleyici arama yetkisi 2559 sayılı PVSK’nın önleme araması başlığını taşıyan 9. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre önleyici arama “tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla” yapılır. Buna karşın uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturan seçimlik hareketler içerisine “sevketme, nakletme, depolama ve bulundurma”nın da girdiği (TCK m. 188/3) gözetildiğinde araç olarak somutlaştırılmış bir taşıma eyleminin ihbarının işlenmiş ve işlenmesi devam eden bir suça ilişkin olduğu açıktır. Bu durumda yapılacak işlemler ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Öte yandan gecikmede sakınca bulunan bir durumda belirli bir araçta uyuşturucu madde taşınacağına ilişkin ihbar üzerine CMK madde 116 vd. hükümleri uyarınca hakim tarafından arama kararı verilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Böyle bir ihbar halinde elektronik ortamda trafik kayıtlarına derhal ulaşılabileceği ve araç sahibi ve sürücüsünün şüpheli durumda olacağı için şüphelinin belirsiz olduğu da ileri sürülemez. İncelenen başvuruda ise kolluk görevlileri kendilerine işlenen suça dair somut taşıt plaka bilgileri gelmesine karşın, bu konudaki bilgiyi yetkili C. Savcısıyla paylaşıp arama kararı alınması için bir çaba içine girmemiştir.

3. Gerek kolluk görevlileri gerekse genel anlamda kamu görevlileri görevleri sebebiyle öğrendikleri suçlara ilişkin bilgileri yetkili makama bildirmekle yükümlüdür (TCK m. 279). Yine 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinin 1. fıkrası uyarınca suça ilişkin ihbar ve şikayet C. Savcılıklarına veya kolluğa yapılabilir. Aynı maddenin 4. fıkrasına göre de bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak ilgili kuruma yapılan ihbar ve şikayetin gecikmeksizin ilgili C. Başsavcılığına gönderilmesi zorunludur. 2559 sayılı Kanunun Ek 6. maddesi uyarınca da kolluk görevlileri kendilerine gelen suç ihbarlarını yazılı hale getirir. Aynı maddede ayrıca kolluğun vaziyet ettiği olaylarla ilgili gerekli tedbirleri aldıktan, delilleri topladıktan sonra durumu C. Savcısına bildireceği yazılıdır. Bununla birlikte henüz kolluğun müdahale etmesini gerektiren bir vaka olmadığı durumda gelen suç ihbarlarını yazılı hale getirip TCK ve CMK hükümlerini de gözeterek C. Başsavcılığına bildirmekle yükümlü olduğu açıktır. Bütün bu yasal düzenlemelere karşın somut olayda kolluk mercii suç ihbarını C. Başsavcılığına bildirmek ve adli arama kararı alınmasını sağlamak yoluna gitmemiştir. Bunun yerine, aslında yetkileri olmadığı halde adli arama kararı gereken bir konuda soruşturma merciini devre dışı bırakarak önleme araması kararı alma yöntemine başvurmuş, dolayısıyla kanunu dolanma yolunu tercih etmiştir.

4. Kanun koyucunun önleyici arama kararı yetkisini vermesinin amacı yalnızca suçların işlenmesinden önce tehlikeli halleri ve suç işlenmesini önleyici tedbir alınmasını sağlamaktır. Böyle bir durum bulunmadığı halde işlenen suçlara dair arama kararlarının önleyici arama kurumu ile karşılanmaya çalışılması bu kurumun suiistimaline yol açmakta ve söz konusu karayolundan araçlarıyla seyahat etmekte olan bireylerin özgürlükleri de yersiz bir biçimde kısıtlanmaktadır. Daha da önemlisi CMK’da öngörülen ve usul güvencelerini gerektiren yasal sistem yerine yasanın öngörmediği (kanunsuz) bir yönteme başvurulmaktadır. İncelenen olayda da kolluk görevlileri yetkileri olmadığı halde önleyici arama kararı talep etmiş, sulh ceza hakimi de özensiz bir incelemeyle önleyici arama kararının konusuna girmeyen bir hususta kolluğa arama yetkisi vermiştir. Bütün bu işlemlerin arama kararı alınması ve uygulanması konusunda C. Başsavcılığını devreden çıkarmaya, kanun koyucu tarafından öngörülen ve adil yargılanma hakkı güvencelerini içeren yasal sistemin dolanılmasına ve kötüye kullanılmasına yol açtığı açıktır.

5. Bununla birlikte konu yalnızca kanuna aykırı uygulama yapılmasından ibaret değildir. Eğer böyle olsaydı bu kanuna aykırılığın adli ve idari yaptırım yoluyla karşılanması yeterli görülebilirdi. Suç yargılamasına ilişkin uyuşmazlıklar bakımından konu adil yargılanma hakkı güvencelerini ilgilendirmektedir. Anayasamız bu konuda adil yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak koruma eşiği yüksek bir kriter getirmiş ve “kanuna aykırı delillerin elde edilmesi” yasaklanmıştır (m.38/6). Bu yasağa aykırılık ise adil yargılanma hakkının ihlaline neden olmaktadır. Somut olayda suçun maddi konusunu oluşturan delilin kanuna aykırı elde edilmiş olduğu da açıktır.

6. Öte yandan bu kanuna aykırılık sıradan bir aykırılık değildir. Başka deyişle, yasaya uygun alınan kararla yapılan önleyici arama sırasında da bir suç delili elde edilirse mevcut kurallar çerçevesinde durum C. Başsavcılığına bildirilerek delil niteliği kazandırılabileceğine göre burada da bir sorun görülmemeli biçimindeki yaklaşım öncelikle Kanuna ve Kanunla kurulan sisteme uygun değildir. Çünkü yukarıda açıklandığı üzere önleyici arama kararı talep etme yetkisi Kanunda yalnızca “tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla” tanınmıştır. Olaydaki gibi somut bir taşıt ve plaka ve uyuşturucu madde taşınacağı bilgisinin bulunduğu durumda kolluk mercilerinin önleyici arama talep etme, sulh ceza hakiminin de bu talebi kabul etme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durum iki merci yönünden de yetki aşımı, başka deyişle hukuksuz bir yetkinin kullanımı anlamına gelmektedir. Nitekim benzer yetki 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Kanunu madde 15/A ve TSK İç Hizmet Kanunu madde 56/A’da da yer almaktadır. Ceza yargılaması yapan mahkemelerin ve yüksek mahkemelerin bu hususu görmezden gelmesi, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı güvencesini yok edebilir. Benzer sorunların uzun yıllardır süregeliyor olması da mahkemelerin kanunun uygulanması konusunda ısrarlı ve istikrarlı karar vermemesindendir.

7. Esasen Yargıtay iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin katalog suçlar arasında sayılmayan bir suçun soruşturma ve kovuşturmasında kullanılmasının delil değerlendirilmesi yasaklarından biri olduğunu çeşitli kararlarında istikrarlı şekilde dile getirmektedir (bkz. CGK 9/7/2020 tarihli ve E.2016/1-487, K.2020/353 sayılı kararı; 2. Ceza Dairesinin 22/11/2022 tarihli ve E.2022/11064, K.2022/19601 sayılı kararı; 6. Ceza Dairesinin 30/6/2022 tarihli ve E.2021/14905, K.2022/10442 sayılı kararı; 5. Ceza Dairesinin 17/5/2022 tarihli ve E.2018/5178, K.2022/5204 sayılı kararları). Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu da yakın tarihli bir kararında, katalog suçlara girmeyen suç meselesinde anılan Yargıtay kararlarından da söz ederek hukuka aykırı delil konusuyla ilgili gerekçenin yetersizliğinden hareketle ihlal kararı vermiştir (Sani Bayar, 2021/26642, 21/11/2024). İncelediğimiz konudaki kanuna ve hukuka aykırılık, iletişimin denetlenmesine ilişkin konuda kabul edilenden daha alt düzeyde değildir. Nitekim Yargıtay CGK ve Daireleri zaman içerisinde adli arama yapılması gerekirken önleyici arama işlemiyle delil elde edilmesine dair çok sayıda bozma kararları da vermiştir ve özel Dairenin 2024 tarihli kararında görüldüğü üzere vermektedir.

8. Diğer taraftan AYM hukuk yargılamasıyla ilgili bir bireysel başvuruda dahi kanuna aykırı elde edilen delilin hükme esas alınmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkını ihlal etiğine karar vermiştir: “Başvurucunun, açıkça adres belirtilmeyen arama kararının hukuka uygun olmadığı, aramanın kanunda belirtilen usule aykırı yapıldığı, aramada ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadığını, arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alındığı, bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi bu şikâyetler için diğer kabul edilemezlik nedenlerinden herhangi biri de bulunmamaktadır. Anılan nedenlerle, başvurunun bu bölümüne ilişkin olarak kabul edilebilirlik kararı verilmesi gerekir. … 6100 sayılı Kanun’un “ispat hakkı” başlığını taşıyan 189. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan; “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz” hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ispat gücü olamayacağı kabul edilmiştir. …. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” (AYM Yaşar Yılmaz [1.B.], B. No: 2013/6183, 19/11/2014, par. 37, 44, 59).

9. Sonuç olarak incelenen başvuruda adli arama koşulları oluştuğu halde kolluk merciince yetki aşımı yapılarak yasal yol yerine şartları oluşmayan önleme araması yoluna başvurulup C. Başsavcılığının adil yargılama hakkı güvenceleri kapsamında delil elde etme yetkisi devre dışı bırakılmıştır. Başvuran duruşmada suça konu uyuşturucu maddeleri kendisinin koymadığını, başkalarınca konulmuş olabileceği iddiasını ileri sürmekle bu delilin temeliyle ilgili itirazını dile getirmiştir. Bütün bunlara rağmen verilen kararda olayda hukuka aykırı delil yönteminin kullanılmadığının ve bu yöntemle elde edilen delilin hükme esas alınmadığının, hatta başvuranın buna itiraz etmediğinin ileri sürülmesi hukuken oldukça sorunlu bir yaklaşım olmuştur. Belirtilen nedenlerle başvuranın hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği görüşündeyim.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvuruda Mahkememiz çoğunluğunun başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği şeklindeki kararına katılmamaktayım.

2. Yapılan bir ihbar üzerine durdurulan TIR’da gerçekleştirilen arama sonucu elde edilen uyuşturucu madde nedeniyle araç sürücüsü olan başvurucuya bu delile dayalı biçimde verilen mahkumiyet kararı ile ilgili gerçekleştirilen bireysel başvuruda başvurucu, aracının olaydan önce dört gün süreyle köyündeki evinin önünde beklediğini, uyuşturucu maddelerin bu sırada konulmuş olabileceğini belirtmiş ve yapılan yargılamada adli arama kararı olmadan önleme araması kararına istinaden hukuka aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılarak hükme esas alınması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

3. Mahkememiz çoğunluğu şikâyete konu arama kapsamında elde edilen delilin mahkûmiyete esas alınmasının -somut olayın özel koşullarında- yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirmediği sonucuna ulaşmıştır (§§ 72-80).

4. Eldeki bireysel başvurudaki temel mesele başvurucunun mahkumiyetine esas alınan delilin hukuka uygun biçimde elde edilip edilmediği noktasında odaklanmaktadır. Zira başvurucu ele geçirilen delillerin açıkça hukuka aykırı olduğunu ve bu nedenle hükme esas alınmaması gerektiğini ileri sürmektedir.

5. Bu konu ile ilgili bireysel başvuru inceleme sürecinde değerlendirmede dikkate alınması gereken Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası hükmü kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini öngörmektedir. Dolayısıyla burada yapılacak incelemede bireysel başvuruya konu olayda mahkumiyete esas alınan delilin kanuna uygun biçimde elde edilmiş olup olmadığı önem arz etmektedir.

6. Bireysel başvuru incelemelerinde Anayasa Mahkemesinin görevi kural olarak mahkemelerin gerçekleştirdiği yargılamalardaki delilleri değerlendirmek değildir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru incelemelerinde mahkemelerin gerçekleştirdiği yargılamaların kişilerin bireysel başvuru kapsamındaki haklarını ihlal edip etmediği ile ilgilenmektedir.

7. Anayasa Mahkemesi kararlarında da ifade edildiği üzere bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (bkz.: Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44).

8. Bununla birlikte somut bireysel başvuruya konu olayda başvurucunun mahkumiyetine esas alınan delilin hukuka uygun biçimde elde edilip edilmemesi davanın özünü etkilemekte olup, bu durum aynı zamanda kanuna aykırı olarak elde edilmiş olan bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini öngören Anayasa’nın 38. maddesinin açık hükmü ile de doğrudan ilgilidir.

9. Dolayısıyla kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Zira ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir (Orhan Kılıç, § 45).

10. Bunun içindir ki eldeki başvuruda mahkumiyete esas alınan delilin hukuka uygun bir delil niteliğinde olup olmadığının açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir. Hal böyle olunca gerçekleştirilen bireysel başvuru incelemesinde bu nitelikteki delillerin elde edilme süreçlerinde kanunlarda öngörülen arama ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine bakmak ve delil elde etme süreçlerinde bu kanun hükümlerine riayet edilip edilmediğini ortaya koymak gerekmektedir.

11. Bilindiği üzere konu ile ilgili gündeme gelebilecek iki tür arama mevcuttur. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 9. maddesinde düzenlenen önleyici veya önleme araması olarak ifade edilebilecek olan arama türünde henüz bir suç şüphesi mevcut olmayıp idari kolluk yetkilileri tarafından suç işlenmesinin önlenmesi ve dolayısıyla kamu düzeninin korunması amacıyla arama gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla niteliği gereği önleme aramasında önceden alınmış bir istihbari bilgi, haber veya suç işlenmesi ihtimalini hissettiren makul bir şüphe mevcut değildir.

12. İkinci arama türü olan adli arama ise suç işlendiğine dair şüphenin varlığı durumunda devreye girmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. ve devamı maddelerinde düzenlenen adli aramadaki amaç suç işlendiğine dair şüphenin olduğu durumlarda sanığın yakalanması veya suça ilişkin delillerin elde edilmesidir. Adli kolluk tarafından gerçekleştirilen adli arama sayesinde elde edilecek muhtemel deliller ile yargılama süreci hakkaniyete uygun biçimde sonuçlandırılabilir. Bunun içindir ki adli arama sürecinde kolluk makamlarının yargının inisiyatifi ile hareket etmesi daha sıkı kurallara tabi tutulmuştur.

13. Dosyadaki bilgilerden somut olaydaki arama öncesinde suça ilişkin ihbarda bulunulduğu görülmektedir. Bu ihbarda Diyarbakır Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından uyuşturucu madde ticareti suçunun önlenmesine yönelik yapılan çalışmalar kapsamında kimlik bilgileri bilinen muhbir tarafından uyuşturucu sevkinde kullanılan TIR’ın plakası, markası ve çekicisinin rengi belirtilmiştir. Akabinde de verilen bilgiye istinaden 23/4/2015 günü plakası belirtilen aracın Mersin'e girdiğinin kolluk görevlilerince tespit edilmesi üzerine araç, görevli polis memurları tarafından durdurulmuştur. Yine bu bağlamda TIR ve dorsesinde arama köpeği marifetiyle yapılan narkotik aramada arama köpeği olumlu tepki vermiştir.

14. Bu aşamadan sonra kolluk marifetiyle gerçekleştirilen aramada araçta iki adet çuval içinde ve dorsede gri renkli çadıra sarılı vaziyetteki çuval içinde olmak üzere toplam daralı ağırlığı 106 kilo 940 gram olan kubar esrar maddesi ele geçirilmiş ve kollukça tutulan tutanak, başvurucu tarafından imzalanmıştır. Bunun üzerine aynı gün Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme ve alınan emirler dahilinde Cumhuriyet savcısı tarafından ele geçirilen esrara el konulması talimatı verilmiştir.

15. Görüldüğü gibi olayda somut suç şüphesi önceden yapılan ihbarla birlikte ortaya çıkmıştır. Buna rağmen bu olaya ilişkin aramanın önleme araması niteliğinde yapılmış olması esasında arama ile ilgili mevzuat ve buna dayalı biçimde gerçekleşen uygulama boyutu ile açıkça hukuka aykırıdır.

16. Zira, suç şüphesi bağlamında, henüz arama işlemi gerçekleşmeden önceki aşamalar olarak hem yapılan ihbarda TIR’ın plakası, markası ve çekicisinin rengi belirtilmiş hem de aracın durdurulması üzerine yapılan aramada narkotik köpeği araçta uyuşturucu olduğuna dair tepki vermiştir. Bu itibarla somut olayda açıkça suç şüphesine dayalı bir arama gerçekleştirilmesi gerektiği noktasında hiçbir kuşku bulunmamaktadır.

17. Hal böyle iken alınan önleme araması kararına binaen önleme araması hükümlerine dayalı biçimde gerçekleştirilen aramada idari kolluk marifeti ile delil elde edilmiş olup, akabinde bu deliller savcılığa teslim edilmiş ve yargılamada bu delil kullanılarak başvurucu mahkum edilmiştir.

18. Suç şüphesine dayalı biçimde gerçekleştirilen bir arama olduğu açık olan somut olayda savcının inisiyatifi olmaksızın ve gecikmesinde sakınca bulunan bir hal de bulunmamasına rağmen kolluk görevlilerince gerçekleştirilen aramada elde edilen delile dayalı biçimde mahkumiyet hükmüne ulaşılması bireysel başvuru incelemesinde Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası bağlamında özel olarak değerlendirilmelidir.

19. Yukarıda kısaca ortaya konulmaya çalışılan mevzuat gereği somut olayda adli arama yapılması gerekmekte olup adli arama kararı olmaksızın delilin elde edilmesi durumunda burada kanuna aykırı biçimde elde edilmiş bir delil olduğu aşikardır. Bu nedenle de Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası gereğince bu biçimdeki bir delilin gerçekleştirilen ceza yargılamasında kullanılabilmesi mümkün değildir.

20. Bununla birlikte somut olayla ilgili bireysel başvuru incelemesinde hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline karar verebilmek için yapılacak değerlendirmede başvurucunun mahkumiyetinde başka bir delile dayanılıp dayanılmadığının tespiti de önem arz etmektedir. Dosyadaki verilere bakıldığında başvurucunun uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyetindeki tek delil önleme araması sonucu elde edilen bahse konu delildir.

21. Kişinin mahkumiyetine dayanak olan tek delil kanuna aykırı biçimde elde edilen delil olduğu içindir ki bireysel başvuru incelemesi kapsamında, Mahkememiz çoğunluk kararında yapıldığı şekilde başvurucuya “delilin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verildiği, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetildiği, savunmanın menfaatinin korunması için yeterli güvenceler”in sağlanıp sağlanmadığına ( bkz.: § 79) ilişkin testleri uygulamaya gerek olmadığı kanaatindeyim.

22. Zira burada adil yargılanma güvencelerinin sağlanması durumunda dahi mahkumiyete ulaşma noktasında kullanılan delil Anayasa’nın 38. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere hukuka aykırı biçimde elde edilen delildir.

23. Anayasa’nın 38. maddesindeki açık hüküm karşısında bu tek delile dayalı verilen mahkumiyet hükmünün bireysel başvuru incelemesinde adil yargılanma hakkı bağlamında daha net biçimde değerlendirilmesi önem arz etmektedir. Zira uyuşturucu madde ticareti suçundan gerçekleştirilen yargılamada hukuka aykırı biçimde elde edilmiş olan delilin tek delil olarak kullanılması bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemektedir (Hukuka aykırı elde edilen delilin ceza yargılamasında belirleyici delil olarak kullanılmasının ihlale sebebiyet vermesi ile ilgili bir bireysel başvuru karar örneği için bkz.: Orhan Kılıç, § 55).

24. Bu yönü ile çoğunluk kararı hukuken sorunludur. Zira çoğunluk kararındaki yaklaşıma göre mahkumiyete esas alınan delil kanuna aykırı biçimde elde edilmiş ve tek delil olsa bile bu durumda kişiye yargılama sürecinde etkili itiraz ve çelişme imkanı sağlandığında gerçekleştirilen yargılama hakkaniyete uygun yargılanma hakkını ihlal etmeyecektir.

25. Kanaatimizce kanuna aykırı biçimde elde edilmiş bir delil olduğu ve bu delilin mahkumiyete ulaşmada tek delil olduğu açık olmasına rağmen somut olayda yine de bu delile dayalı biçimde gerçekleştirilen yargılamanın bütününün hakkaniyete aykırı hâle gelmediğini söyleyebilmek mümkün gözükmemektedir.

26. Zira çoğunluk kararındaki yaklaşım, kanuna aykırı biçimde elde edilen delilin yargılamada delil olarak kabul edilemeyeceğini öngören önemli bir anayasal güvenceyi devre dışı bırakarak tamamen anlamsızlaştırmaktadır. Oysa gerçekleştirilen bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesi konumuz bağlamında adil yargılanma hakkı ile ilgili olarak Anayasa’da yer alan güvenceleri dikkate almak zorundadır. Anayasa’da mutlak bir güvence olarak kanuna aykırı elde edilen delilin yargılamada delil olarak kabul edilemeyeceği öngörülmüş olmasına ve yargılamada bu nitelikteki bir delil tek delil olarak kullanılmasına rağmen Mahkememiz çoğunluğunun burada hakkaniyete uygun yargılanma hakkında bir sorun görmemesini bireysel başvurunun getiriliş amacı ile de bağdaştırmak mümkün değildir.

27. Zira Anayasa’nın 148. maddesinde açıkça “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.” hükmüne yer verilmiş olmasına rağmen eldeki başvuruda Mahkememiz çoğunluğu adil yargılanma hakkı bağlamında Anayasa’nın 38/6. maddesinde yer verilen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” şeklindeki temel bir anayasal güvenceyi tamamen göz ardı etmiştir.

28. Esasında Mahkememiz çoğunluğunun hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delilin başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkını ihlal etmediği şeklindeki yaklaşımı, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulardaki anayasal hak ihlali ile ilgili incelemelerini, hukuka aykırı biçimde elde edilen delile dayalı gerçekleştirilen ceza yargılamalarındaki Yargıtay yaklaşımından daha güvencesiz bir düzeye de düşürebilmektedir.

29. Zira her ne kadar eldeki bireysel başvuruya konu mahkumiyette farklı bir yaklaşımla hareket etmişse de verdiği bazı kararlarında Yargıtay ilgili dairesi kanuna aykırı elde edilen delillerin varlığını tespit ederek bu nitelikteki delillerin yargılamada kullanılamayacağını kabul etmektedir. Bu bağlamda gerçekleştirdiği temyiz denetiminde Yargıtay 10. Ceza Dairesi, uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinden önce sanıkla ilgili olarak suç şüphesinin ve emarelerinin ortaya çıktığı ve bu durumda görevlilerce 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili maddeleri ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Sâlâhiyet Kanunu'nun Ek 6. maddesi uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya Sulh Ceza Hakiminden alınacak adli arama kararı uyarınca arama yapılması gerektiği halde usulüne uygun yazılı emir ya da adli arama kararı almadan, delil elde etmek amacıyla yapılan aramanın açıkça hukuka aykırı olduğunu ve bu arama sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınamayacağını belirttiği kararlara rastlamak mümkündür (Bu doğrultuda örnek bazı Yargıtay kararları için bkz.: Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2024/6754 E.,2024/25946 K.; 2024/4593 E.,2024/24860 K.; 2023/13679 E.,2023/11792 K.; 2023/14721 E.,2024/15754 K.).

30. Dolayısıyla, ifade etmek gerekir ki kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği şeklindeki Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan açık güvenceye rağmen Mahkememiz çoğunluğunun hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınmasında sorun görmemesi bireysel başvuru incelemelerinde Anayasa Mahkemesinin özgürlüklerin güvencesi olma şeklindeki işlevi ile de bağdaşmamaktadır.

31. Yukarıda sıralanan gerekçelerle somut bireysel başvuruda başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkememiz çoğunluğunun aksi yöndeki kararına katılmamaktayım.