I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte Kocaeli İdare Mahkemesi üye hâkimi olarak görev yapmaktayken Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile iltisaklı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden uzaklaştırıldıktan sonra HSYK Genel Kurulunun 24/8/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden çıkarılmış; diğer yandan Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı da anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır. Bu soruşturma, sırasıyla Kocaeli ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından verilen yetkisizlik kararları üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından tamamlanmıştır.

3. Başsavcılık, başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olma suçundan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlemiştir. Anılan iddianamede,

i. Başvurucunun Yargıçlar ve Savcılar Birliğine (YARSAV) örgütün amaç ve politikaları doğrultusunda üye olduğuna ve ByLock programını kullandığını kabul etmese debu programı kullandığına dair tespite,

ii. HSYK Teftiş Kurulu Başmüfettişliğinin başvurucu hakkında yürüttüğü disiplin soruşturmasında elde edilen verilere göre; FETÖ/PDY ile iltisaklı oldukları gerekçesiyle haklarında ayrı soruşturma yürütülen ve kamu görevinden çıkarılan HSYK eski müfettişlerinin, Kocaeli İdare Mahkemesinde 2012 yılında yaptıkları denetimlerde başvurucuya objektif kriterlerden uzak ve örgütsel amaç doğrultusunda, başvurucunun meslektaşları arasında ön plana çıkarılması, hakkındaki olumsuz düşüncelerin bertaraf edilmesi ve gelecekte örgüt açısından önemli görevlere getirilebilmesi için görev yaptığı bölge ve kıdemi itibarıyla yerleşik teftiş uygulamalarına aykırı şekilde emsallerine göre yüksek not takdir etmelerine,

iii. Kocaeli İdare Mahkemesi üyesi iken anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla hakkında ayrı soruşturma yürütülen C.U.nun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla verdiği ifadesinde, 2013 yılı yaz kararnamesinde Kocaeli'ye atandığında örgütün oradaki sohbet gruplarından birine katıldığına, bu sohbet grubunda aralarında başvurucunun da olduğu, Kocaeli'de görev yapan adli ve idari yargı hâkimlerinin yer aldığına dair ifadesine dayalı olarak atılı suçu işlediği kanaatine varılmıştır.

4. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılama sırasında Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanımına dair ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi ve C.U.nun istinabe yoluyla ve tanık sıfatıyla ifadesinin alınması için adlî makamlarla yazışmalar yapmıştır. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün Mahkemeye gönderdiği cevap yazısında başvurucunun kullandığı GSM hattı üzerinden yapılan ByLock tespitiyle ilgili olarak kullanıcı dijital kimlik numarası (user-ID) ve buna bağlı verilerin çözümlenebildiğine dair açıklamaya yer verilmemiştir.

5. İddianamede adı geçen C.U. istinabe talep edilen mahkemede tanık sıfatıyla alınan ifadesinde;

i. Başvurucuyla Kocaeli'ye aynı kararnameyle atandıklarını ve aynı mahkemede görev yaptıklarını, öncesinde başvurucuyu tanımadığını, Kocaeli'de görev yaptıkları dönemde başvurucunun kendisiyle örgütün aynı sohbet grubunda yer aldığını, onunla birlikte cemaatin toplantılarına katıldıklarını,

ii. Söz konusu toplantılarda örgüt abilerinin himmet adı altında para topluyor olmaları ve başvurucunun da bu toplantılara katılmış olmasından dolayı onun da himmet verdiğini düşündüğünü, bunun dışında başvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediğini, kamuoyunda 17/25 Aralık süreci olarak bilinen dönemden sonra örgütle bağlantılarının azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığını bildiğini,

iii. Tanığın ifadesinin alınması sırasında duruşmada hazır bulunan başvurucu müdafiinin sorusu üzerine, birlikte görev yaptıkları süreçte başvurucunun telefonunu kullanmadığını ancak başvurucu kendisine tanımlanan interneti başkasının kullanımına açtığında onun internetini kullanmış olabileceğini, başvurucunun himmet verdiğine dair ifadesinin görgüye dayalı olmadığını, toplantılara katılan herkesin himmet vermesi nedeniyle onun da vermiş olabileceğini düşündüğünü beyan etmiştir.

6. Başvurucu yargılama sırasında yapılan sorgusunda;

i. C.U. ile 2013 ila 2016 yılları arasında Kocaeli'de aynı mahkemede görev yaptıklarını, ByLock programını kullanmadığını, bu programın kendi telefon hattının internetini açtığı zamanlarda tanık C.U. tarafından kullanılmış olabileceğini,

ii. YARSAV'a 2007 yılında örgütsel olmayan amaçla üye olduğunu, aidatlarını düzenli ödemediğini ve derneğin 2012 yılından sonraki etkinliklerine katılmadığını,

iii. Kendisine teftişler sırasında yaptığı işlere uygun olarak "Pekiyi" yerine "İyi" notuna tekabül eden "80" puan verildiğini ve bu notların çok yüksek olmadığını,

iv. Tanık C.U.nun beyanlarının aksine örgüt toplantılarının hiçbirine katılmadığını, tutuklandıktan sonra C.U. ile aynı koğuşta kaldıkları sırada kendisinin C.U.ya ait yatağa oturması nedeniyle C.U.nun kendisine tepki gösterdiğini ve aralarında bu şekilde oluşan husumet nedeniyle tanığın kendisine iftira attığını savunmuştur. Başvurucu müdafii de tanığın ifadesinin alındığı duruşmada kendisinin de hazır bulunduğunu, tanığın ifadesi alınırken başvurucunun 17/25 Aralık sürecinden sonra sohbet adı altında toplantı yapılan evlere gelmediğini söylediği hâlde bu hususun istinabe talep edilen mahkemece duruşma tutanağına aktarılmadığını, bu nedenle tanığın beyanının eksik olarak alındığını ileri sürerek bu kişinin huzura getirtilerek yeniden ifadesinin alınmasını talep etmiştir.

7. Yargılama sonunda Mahkeme; başvurucunun kullandığı GSM hattına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları doğrultusunda ByLock programını kullandığına ilişkin tespit ve başvurucunun Kocaeli'de görev yaparken örgütün toplantılarına katıldığına dair tanık C.U.nun beyanlarını birlikte değerlendirerek başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi (Daire) 3/5/2018 tarihinde başvurucunun Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Başvurucu, Daire kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurmuş, (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 29/6/2020 tarihinde Daire kararını onamıştır. Yargıtay kararında, tüm dosya kapsamı gözetilerek delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu, bu nedenle başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı açıklamasına yer vermiştir.

9. Başvurucu, nihai hükmü 12/10/2020 tarihinde öğrendikten sonra 19/10/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

11. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

12. Başvurucu, kendisine isnat edilen ve mahkûmiyet hükmüne gerekçe yapılan eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği zamanda bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

13. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, başvurucunun iddialarının öncelikle kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve ileri sürülen ihlal iddiaları ele alınırken somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formunda dile getirdiği itirazlarını yinelemiştir.

14. Başvurucunun iddiaları suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında incelenmiştir.

15. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

16. FETÖ/PDY Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelenen bir yapılanmadır. Bu yapılanma, süreç içinde "cemaat", "Gülen cemaati", "Fetullah Gülen cemaati", "hizmet hareketi", "gönüllüler hareketi" ve "camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22). Anılan yapılanma özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenen, bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; Mustafa Baldır [2. B.], B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75; Bilal Celalettin Şaşmaz [1. B.], B. No: 2019/20791, 18/10/2022, § 44; Hasan Sarıcı [GK], B. No: 2018/37695, 9/10/2024, § 26).

17. FETÖ/PDY ancak 2013 yılı sonrasında bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş, örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak bu tarihten sonra soruşturma ve kovuşturmalar yoğun olarak yürütülmüştür (adli makamlar tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri doğrultusunda çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında başlatılan soruşturmalara ve yapılan yargılamalara, devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama ve uygulamalarına ilişkin izahat için bkz. Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 13-25, 116; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 45; Hasan Sarıcı, § 27).

18. Yargıtay, kökleri eskiye dayanmakla beraber terör ve devlet güvenliği aleyhine faaliyetleri oldukça yakın tarihlerde görünür hâle gelen FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkin değerlendirmelerinde terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak -Anayasa Mahkemesinin Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019) kararında özetlediği- önceki içtihatlarından ayrılmamıştır. Anayasa Mahkemesi Metin Birdal kararında, temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan birtakım eylemlerin terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet kararında delil olarak değerlendirilmesi hususunu incelemiş; özellikle terör örgütü üyeliği suçunun yapısına ve bu suç bağlamında yarışan değerler arasında denge kurulmasına dair ayrıntılı açıklamalar yapmıştır (Metin Birdal, §§ 60-72).

19. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen değerlendirmeleri ilk olarak PKK terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı üzerine yapılan bir bireysel başvuruda ortaya koymuştur. Söz konusu incelemenin daha başında Anayasa Mahkemesi, bir kimsenin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi için "Kişinin örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağlaması gerekir." şeklinde eldeki başvurunun çözümlenmesinde de anahtar olan bazı değerlendirmeler yapmıştır. Söz konusu karar ve onu takip eden kararlarda örgüte üye olmanın "fiilî bir katılma olduğu ve dolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasının altında yatan sebebin, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terör örgütünün toplum için arz ettiği tehlikeye bilerek ve isteyerek katkı sağlaması olduğu, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil olduğunun yeterli bir gerekçe ile ispat edilmesi gerektiğini" ifade etmiştir (Metin Birdal, §§ 62, 67; İlhami Aksu [2. B.], B. No: 2018/36918, 15/6/2022, § 32; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 47; Hasan Sarıcı, § 29).

20. Nitekim Yargıtay da FETÖ/PDY'nin PKK gibi oldukça uzun süredir mahkemelerce ve devlet kurumlarınca terör örgütü olarak kabul edilen, toplum tarafından da öyle bilinen bir örgüt olmadığını gözönünde bulundurmuştur. Yargıtay, birçok kararında FETÖ/PDY'nin başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıktığı, "sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göster[diği]" ve toplumun her katmanının büyük bir kesimi tarafından da böyle algılandığı tespitini yapmıştır. Gerçekten de toplumda önemli bir kesim, bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur (Mustafa Baldır, § 76; Adnan Şen, §§ 117, 118; Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19, 48; Hasan Sarıcı, § 30).

21. Dolayısıyla illegal yönünü bilerek örgüt üyesi olan kişilerle öyle olmayan sıradan kişiler arasında dikkatli bir ayrım yapmak gerekmektedir. Fakat FETÖ/PDY yargılamalarının temelinde söz konusu ayrımı yapmanın zorluğu yatmaktadır. Bu zorluğun ilk nedeni terör yargılamalarının bizzat doğası, hükmedilen cezaların ağırlığı, birey ve toplum hayatı üzerindeki etki derecesinin yüksekliğidir. Zorluğun ikinci sebebi ise FETÖ/PDY'nin hukuk alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesi sürecinden kaynaklanmaktadır. Birçok durumda yargılamalara konu eylemler FETÖ/PDY'nin hukuk alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesinden ve üçüncü kişiler için de bilinir hâle gelmesinden önce işlenmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 49; Hasan Sarıcı, § 31).

22. Bununla birlikte bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını önemle çizmek gerekir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 14). Aksinin kabulü, hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin eylemlerinin unsur yokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur. Yukarıda alıntılanan Yargıtay içtihatlarının da gösterdiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. Dolayısıyla henüz terör örgütü olduğuna dair yargı kararlarının bulunmadığı, dolayısıyla herkesçe bir terör örgütü olarak bilinebilir hâle gelmediği sırada bir örgüt ile irtibatlı ve iltisaklı olan kişilerin kasıtlarının ortaya konulması oldukça önemlidir (Ahmet Aslan [1. B.], B. No: 2021/23949, 6/10/2022, §§ 50-51; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 50; Hasan Sarıcı, § 32).

23. O hâlde bir kimsenin FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan cezalandırılabilmesi için örgütün niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığının gösterilmesi gerekir. Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Yargıtay -terör örgütüne üye olma veya yardım etme suçlarının doğrudan kasıt ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu da gözetildiğinde- FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üst düzey hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Millî Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla terör örgütünün amacına hizmet ettiği ve sanıklarca da bunun bilindiği somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğini, kişilerin hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret bulunduğunu ifade etmiştir. Başka bir deyişle Yargıtay, bir kişinin söz konusu örgüte üye olma suçundan cezalandırılması için sempati ve iltisak boyutunu aşarak terör örgütü niteliğini ve amaçlarını bilerek örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli delillere dayanılmasını şart koşmaktadır (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-19, 51; Hasan Sarıcı, § 33).

24. Bu sebeple Yargıtay, FETÖ/PDY davalarında da örgüte sadece sempati duymayı ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemleri terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet için yeterli görmemektedir. Yargıtaya göre FETÖ/PDY üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, terör örgütünün bir parçası olmayı istemesi, örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi, saikinin suç işlemek olması şartı aranmalıdır (Yargıtay kararı için bkz. Bilal Celalettin Şaşmaz, § 13).

25. Yukarıdaki değerlendirmelerden hareket eden ve FETÖ/PDY'nin güvenlik güçlerince önemli ölçüde çözümlenen hiyerarşik yapılanmasını gözeten Yargıtay; üst düzeyde bulunan örgüt mensuplarının örgütün niteliklerini, amaç ve yöntemlerini bildiğinin, suç işlemek saiki ile hareket ettiğinin, ayrıca örgüte katılma iradesinin devamlılık arz ettiğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Yargıtay, FETÖ/PDY'nin oldukça uzun süre yasal zeminde faaliyet göstermesi ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle özellikle sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarıyla irtibatlı olduğu tespit edilen kişilerin örgütün nihai amacını bildiğinin ortaya konması gerektiğini kabul etmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19; Hasan Sarıcı, § 35; ayrıca bkz. Adnan Şen, § 114).

26. Yargı makamlarının değerlendirmelerinden çıkan sonuca göre FETÖ/PDY'nin daha alt katlarıyla irtibatlı olduğu tespit eden kişilerin -örgütün nihai amacını bildikleri ortaya konmadığı müddetçe- örgüte bir ahlak ve eğitim hareketi, gönüllüler hareketi, dinî bir cemaat olduğu zannı ile sempati duydukları, örgütle irtibat ve iltisaklı oldukları kabul edilmektedir. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezai yaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul edilebileceği kesin bir tarih vermek yoluna gidilmemiş olmakla birlikte- örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan önce yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ile hareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli şekilde ayrılması yoluna gidilmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 54; Hasan Sarıcı, § 36).

27. Eldeki başvuruda Mahkeme, -iddianamede delil olarak yer verilen diğer hususları değerlendirmeden- başvurucunun ByLock programını kullandığına dair, kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileriyle bazı sohbetlere katıldığını ifade eden tanık C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir (bkz. § 7). Yargıtay ise ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun bu programı kullandığını gösteren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığını ancak suçun sübutu açısından diğer delillerin yeterli olduğu gerekçesiyle bu tutanağın getirtilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşarak hükmü onamıştır (bkz. § 8).

28. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan getirtilen CGNAT kayıtlarının yeterli delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları].

29. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında tanık C.U.nun "başvurucunun 2013 yılında Kocaeli'ne geldikten sonra adli ve idari hâkimlerden oluşturulan bir grupla birlikte sohbetlere katıldığına" ilişkin beyanının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle bu tanığın anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Gelinen noktada belirtmek gerekir ki; başvurucunun örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasında delil olarak kullanılan sohbetlere katılma eyleminin örgütsel alanda olduğunun kabul edilmesi için Yargıtay, katıldığı sohbetlerin örgütsel özellik taşıdığının belirlenmesini beklemektedir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 20).

30. Mahkeme gerekçeli kararında Millî Güvenlik Kurulu tarafından 26/2/2014 ila 26/5/2016 tarihleri arasında yapılan toplantılarda FETÖ/PDY'nin terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığını belirtmiştir. Bununla birlikte başvurucunun sohbet toplantılarına katıldığına ilişkin kabulde beyanları delil olarak hükme esas alınan tanık C.U.nun soruşturma evresinde verdiği ifadesinde kendisi 2013 yılında Kocaeli'ye atandıktan sonra katıldığı sohbet grubunda başvurucunun da bulunduğunu, kovuşturma evresinde alınan ifadesinde de ilk ifadesinde ileri sürdüğü hususlardan kısmen farklı olarak 17-25 Aralık 2013 tarihinden itibaren örgütle bağlantılarının azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığını beyan etmiştir (bkz. §§ 3, 5). Öte yandan tanığın ifadesinin alınması sırasında duruşmada hazır bulunan başvurucu müdafii, tanığın 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra başvurucunun toplantı yapılan evlere gelmediğini söylediği hâlde istinabe talep edilen mahkemenin bu beyanı duruşma tutanağına aktarmadığını, bu bağlamda tanığın ifadesinin anlattığı tüm hususları kapsamadığını da ileri sürmüştür (bkz. § 6). Buna rağmen Mahkeme, tanık beyanlarında ortaya konulan böyle bir bağın örgütsel özellik taşıyıp taşımadığını, taşıyorsa bu özelliğin kritik tarihlerden sonra -bu niteliğiyle- devam edip etmediğini ilgili ve yeterli gerekçeyle gösterebilmiş değildir. Buna göre başvurucunun bahsi geçen sohbet toplantılarına FETÖ/PDY'nin terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı tarihten sonra da katılmaya devam ettiği yönündeki kabulün hangi somut delile veya olguya dayalı olarak ortaya konulduğu anlaşılamamıştır.

31. Buna göre başvurucunun katıldığı anlaşılan sohbet toplantılarının örgütsel özellik taşıyıp taşımadığını mahkûmiyet kararında değerlendirmemiş olan Mahkemenin başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamadığı görülmüştür.

32. Somut olayda başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır.

33. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar vermek gerekir.

Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

34. Başvurucunun;

i. Suç isnadına bağlı tutulduğu muhakeme süreci itibarıyla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Mehmet Emin Kılıç ([2. B.], B. No: 2013/5267, 7/3/2014, §§ 19-32) ve Mehmet Şimşek ([1. B.], B. No: 2018/10953, 22/7/2020) kararları doğrultusunda süre aşımı; mahkûmiyete bağlı tutulduğu süreç yönünden kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ç.Ö. ([GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, §§ 36-39) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,

ii. Konutunda hukuka aykırı olarak arama yapılması nedeniyle özel hayata saygı hakkının, kamu görevlilerinin basın açıklamaları nedeniyle masumiyet karinesinin, yürütülen adli işlemler nedeniyle ayrımcılık yasağının ve el konulan dijital materyallerle ilgili karar verilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Cemal Günsel ([GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021) kararı; dernek üyeliğinin suç delili sayılması nedeniyle örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiasının, belirtilen delilin hükme esas alınmamış olması nedeniyle Hikmet Balabanoğlu ([2. B.], B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,

iii. İnternet trafik verilerinin mahkeme kararı olmadan toplanıp soruşturma evresinde kullanılması nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Bestami Eroğlu [GK], B. No: 2018/23077, 17/9/2020) kararı; bu verilerin mevzuatta belirlenen süreden fazla tutulması ve yargı makamına gönderilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ertan Erçıktı (3) ([1. B.], B. No: 2018/14040, 30/6/2021) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

iv. Kamu görevlilerinin gözaltı ve tutukluluk sürecindeki eylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ömer Aktaş ([1. B.], B. No: 2014/14915, 21/9/2016, §§ 38-39) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

v. İlk kez Bakanlık görüşüne karşı sunulan cevap dilekçesinde ileri sürdüğü, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkı ile duruşmalara katılımının talebe aykırı olarak ses ve görüntü iletimi yoluyla sağlanması nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının; mahkûmiyet kararına esas alınan deliller nedeniyle din ve vicdan ile ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Orhan Kahveci ([2. B.], B. No: 2014/17284, 30/10/2018) kararı doğrultusunda süre aşımı;

vi. Yargılama ve kanun yolu incelemesi yapan makamların doğal hâkim güvencesine sahip, tarafsız ve bağımsız mahkeme olmamaları nedeniyle kanuni hâkim güvencesinin ve bağımsız ve tarafsız mahkeme yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Mustafa Başer ve Metin Özçelik ([1. B.], B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 119-133) ile Hüseyin Talaz ([1. B.], B. No: 2017/26769, 15/12/2020, §§ 78-80) kararları doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

35. Başvurucunun suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar verildiğinden, varılan sonuca ve uygun görülen giderime göre adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama, müdafi yardımından yararlanma, gerekçeli karar ve hakkaniyete uygun yargılanma hakları ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin ileri sürdüğü şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

36. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

37. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

38. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

39. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama, müdafi yardımından yararlanma, gerekçeli karar ve hakkaniyete uygun yargılanma hakları ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

C. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

E. Kararın bir örneğinin suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/78, K.2018/39) GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

G. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/2/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Çoğunluğun "Somut olayda başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine karar vermek gerekir." şeklindeki ihlal kararına iştirak etmiyorum.

2. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte Kocaeli İdare Mahkemesi hâkimi olarak görev yapmaktayken Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile iltisaklı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden uzaklaştırıldıktan sonra HSYK Genel Kurulunun 24/8/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden çıkarılmış; diğer yandan Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı da anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

3. Yargılama sonunda Mahkeme; başvurucunun kullandığı GSM hattına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları dternet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları doğrultusunda ByLock programını kullandığına ilişkin tespiti ile başvurucunun Kocaeli'de görev yaparken örgütün toplantılarına katıldığına dair tanık C.U.nun beyanlarını birlikte değerlendirerek başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

4. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay "tüm dosya kapsamı gözetilerek delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu, bu nedenle başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı" açıklamasına yer vermiştir.

5. Eldeki başvuruda Mahkeme, -iddianamede delil olarak yer verilen diğer hususları değerlendirmeden- başvurucunun ByLock programını kullandığına dair, kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileriyle bazı sohbetlere katıldığını ifade eden tanık C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir. Yargıtay ise ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun bu programı kullandığını gösteren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığını ancak suçun sübutu açısından diğer delillerin yeterli olduğu gerekçesiyle bu tutanağın getirtilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşarak hükmü onamıştır.

6. Başvurucu İdare Mahkemesinde hâkim olarak görev yapmaktadır. Yine kendisi gibi hâkim olan tanık C.U.'nun tanık sıfatıyla alınan ifadesinde:

"Başvurucuyla Kocaeli'ye aynı kararnameyle atandıklarını ve aynı mahkemede görev yaptıklarını, öncesinde başvurucuyu tanımadığını, Kocaeli'de görev yaptıkları dönemde başvurucunun kendisiyle örgütün aynı sohbet grubunda yer aldığını, onunla birlikte cemaatin toplantılarına katıldıklarını,

 Söz konusu toplantılarda örgüt abilerinin himmet adı altında para topluyor olmaları ve başvurucunun da bu toplantılara katılmış olmasından dolayı onun da himmet verdiğini düşündüğünü, bunun dışında başvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediğini, kamuoyunda 17/25 Aralık süreci olarak bilinen dönemden sonra örgütle bağlantılarının azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığını bildiğini" beyan etmiştir.

7. Yargılamayı yapan Mahkeme başvurucunun Bylock programını kullandığına dair kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileri ile bazı sohbetlere katıldığını ifade eden hâkim C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir.

8. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir kanun yoludur. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlık ile ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvurunun konusu olamaz. Bunun tek istisnası açıkça bir keyfilik ve bariz takdir hatasıdır. Bu nedenle yargılama aşamasında dava konusu yapılmış bulunan maddi olay ve olguların buna ilişkin tüm delillerin takdir ve değerlendirmesi derece mahkemelerinin görevidir.

9. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun ihlal kararına katılmamaktayım.