I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; nasıpları onaylanmamış subay adaylığı statüsüne geçiş işlemlerinin olağanüstü hâl (OHAL) kanun hükmünde kararnamesiyle iptal edilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, Gaziantep 5. Zırhlı Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yaparken girdiği sınavı kazanarak subay olmak amacıyla 20/6/2016 tarihinde Subay Temel Askerlik ve Subaylık Anlayışı Kazandırma eğitimine başlamıştır. Başvurucu kursa (eğitime) devam etmekteyken 15 Temmuz 2016 tarihinde darbe teşebbüsü gerçekleşmiştir.

3. Darbe teşebbüsü nedeniyle 2016 yılı temin faaliyetleri kapsamında yürütülen muvazzaf/sözleşmeli astsubay ve subay alımı faaliyetlerinin tamamlanamadığı belirtilerek Kara Harp Okulu Komutanlığının 7/8/2016 tarihli "SUTASAK Kursiyerlerinin Ayrılışı" konulu yazısıyla subay alım faaliyetleri sonlandırılmıştır.

4. 3/10/2016 tarihli ve 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendiyle 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109. maddesi uyarınca astsubaylıktan subaylığa geçiş aşamasında olan ancak nasıpları onaylanmamış adayların statüye geçiş işlemleri iptal edilmiştir.

5. Başvurucu da bu sebeple kursu tamamlayamamış ve subaylığa naspı yapılmamıştır. Astsubay olarak birliğine geri dönmüştür.

6. Başvurucu, Millî Savunma Bakanlığına (MSB) subay olarak nasbedilmek için başvuruda bulunmuştur. MSB başvurucunun talebini reddetmiş, başvurucu da bu işlemin iptali talebiyle dava açmıştır.

7. Gaziantep 2. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 7/9/2018 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; subay adayı olan başvurucunun, 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe girişimi ve sonrasında gelişen olaylar nedeniyle terör örgütleriyle etkin mücadele ve yeni bir darbe girişimini önlemeye yönelik olarak alınan acil tedbirler kapsamında Kara Harp Okulu Komutanlığı tarafından subay alımı faaliyetlerinin sonlandırılması sonucunda kursu başarı ile tamamlayarak mezun olamadığı, dolayısıyla 926 sayılı Kanun'un 109. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen ''subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak'' şartını sağlayamadığı ifade edilerek başvurucunun subaylığa nasbedilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.

8. Başvurucunun istinaf talebi, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) tarafından 28/2/2019 tarihli kararla kabul edilmiş ve Mahkeme kararının kaldırılarak uyuşmazlığın Olağanüstü Hâl İşlemleri İnceleme Komisyonunun (OHAL Komisyonu) görev alanına girdiği belirtilerek karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

9. OHAL Komisyonu 13/7/2020 tarihli kararla uyuşmazlık hakkında karar alma yetki ve görevinin bulunmadığını belirterek dosyanın incelenmeksizin Mahkemeye gönderilmesine karar vermiştir.

10. Mahkeme de dosyayı Bölge İdare Mahkemesine göndermiş, Bölge İdare Mahkemesi 23/10/2020 tarihli kararla Mahkeme kararını hukuka uygun bularak istinaf talebinin reddine kesin olarak karar vermiştir.

11. Nihai karar başvurucu vekiline 9/11/2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 8/12/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

12. 9/2/2022 tarihli dilekçeyle başvurucunun astsubay olarak görevine devam ettiği bildirilmiştir.

13. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

14. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

15. Başvurucu; nasbedilmemesine ilişkin işleme karşı açtığı davada ve OHAL Komisyonunda esasa dair bir inceleme yapılmadığını, nasıp işleminin onaylanması gereken tarihin en geç 30/8/2016 olduğunu ancak Mahkemece yargılamaya esas alınan KHK'nın uyuşmazlıktan daha sonra yürürlüğe girdiğini belirterek mahkemeye erişim hakkının; astsubay olarak görev yaptığını, hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunmamasına rağmen subaylığa nasbedilmemesi nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

16. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

17. Anayasa Mahkemesinin Ömer Kılınç ([GK], B. No: 2018/30695, 29/9/2021) kararına konu olayda, TSK'da uzman erbaş olarak görev yapan başvurucu, girdiği sınavı kazanarak astsubay olmak amacıyla kurs almış ancak astsubaylık statüsüne geçiş işlemlerinin 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile iptal edilmesi üzerine nasbedilmeyerek TSK'daki eski görevine dönmüştür. Başvurucu, nasbının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davanın incelenmeksizin reddedilmesi üzerine bireysel başvuru yapmıştır (Ömer Kılınç, §§ 17-25). Anayasa Mahkemesi Ömer Kılınç kararında Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında mahkemeye erişim hakkı yönünden yaptığı değerlendirmede ihlal olmadığı sonucuna ulaşmıştır. İhlal bulunmamasının gerekçesinde, astsubay statüsüne geçiş işleminin iptalinin -kamu kurumlarından çıkarılmalardan farklı olarak- başvurucuyu bu statüden ilanihaye yoksun bırakacak bir etkisinin olmadığı, nitekim başvurucunun ilgili prosedüre yeniden tabi tutularak -yeniden kursa katılarak- da olsa astsubaylık statüsünü elde ettiği belirtilmiştir (Ömer Kılınç, § 127).

18. Anayasa Mahkemesinin Ayhan Orhanlı ([GK], B. No: 2019/7991, 23/2/2023) kararına konu olayda, başvurucunun subay olmak için kurs aldığı ancak temin faaliyetlerinin 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile iptal edilmesi üzerine nasbedilmediği ve TSK ile ilişiğinin kesildiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi Ayhan Orhanlı kararında, başvurucunun hukuki statüsüne ilişkin olduğu açık olan temin faaliyetinin sonlandırılması ve nasbının yapılmamasına dair başvuru konusunda mahkemenin işlemin doğrudan KHK ile tesis edildiği tespitini yaptıktan sonra başvuruyu 1/2/2018 tarihli ve 7075 sayılı Kanun gereğince OHAL Komisyonuna göndermesinin -yargısal denetime imkân sağlayacağından- başvurucuyu keyfîliğe karşı koruyacak usule ilişkin bir güvence oluşturacağını vurgulamıştır. Kararda, yargılama mercilerinin 7075 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapmadan davayı incelenmeksizin reddetmelerinin öngörülemez nitelikte olduğu değerlendirilmiştir (Ayhan Orhanlı, § 81).

19. Anayasa Mahkemesi Ayhan Orhanlı kararında, başvurucunun temin faaliyetinin OHAL KHK'sı ile iptal edilmesi ve nasbının yapılmaması üzerine açtığı davanın keyfîliğe karşı başvurucuya anayasal güvenceler sağlayacak yorumla OHAL Komisyonuna gönderilmek yerine incelenmeksizin reddedilmesi suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa'nın 15. maddesinde öngörülen durumun gerektirdiği ölçüde olmadığı, başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Ayhan Orhanlı, § 83).

20. İlk olarak somut olaydaki durumun Ömer Kılınç kararındakinden farklı olduğunu belirtmek gerekir. Ömer Kılınç kararına konu olayda başvurucu, TSK'daki eski görevine geri dönmüş ancak ilgili prosedüre yeniden tabi tutularak -yeniden sınavı kazanarak ve kursa katılarak- istediği (astsubaylık) statüyü elde etmiştir (anılan kararda bkz. § 41). Oysa somut olayda başvurucunun eğitimini aldığı statüye geçemediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla somut başvuru ile Ömer Kılınç kararındaki olay ve olguların farklı olması hukuki değerlendirmenin de farklı olmasını gerektirmiştir.

21. Somut olayda başvurucunun nasbedilmemesi üzerine TSK ile ilişiğinin kesilmediği astsubaylık görevine döndüğü görülmektedir.

22. Bununla birlikte başvurucunun statüye geçiş işlemlerinin OHAL KHK'sı ile iptal edildiği ve sonrasında da bu statüye geçemediği, nasbının yapılmaması üzerine açtığı davanın keyfîliğe karşı başvurucuya anayasal güvenceler sağlayacak nitelikte bir yorumla değerlendirilmediği OHAL Komisyonuna gönderilse de komisyon tarafından esastan bir inceleme yapılmadığı anlaşıldığından başvuruda Ayhan Orhanlı kararında açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

23. Öte yandan bireysel başvuruya konu kararda dava konusu işlemin 675 sayılı KHK'daki kural uyarınca tesis edildiği ve bu kural uyarınca idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı gerekçelerine (bkz. § 7) yer verilmişse de bu gerekçelerin esasa ilişkin bir değerlendirme olarak görülemeyeceği ve doğrudan KHK ile tesis edilen işlemler hakkında OHAL Komisyonunca esastan değerlendirme yapılması gerektiği sonucunu değiştirmediği açıktır.

24. Ayrıca yine Ayhan Orhanlı kararında da belirtildiği üzere OHAL Komisyonunun görev süresi 22/1/2023 tarihinde sona ermişse de 7075 sayılı Kanun'a eklenen geçici 5. maddede görev süresinin sona ermesinden sonra Komisyonun görevleri kapsamındaki hususlarda mahkemelerce verilecek kararlar üzerine yapılması gerekli iş ve işlemleri yürütecek kurum ve kuruluşlar belirlenmiştir. Bu itibarla başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

25. Başvurucunun; hâlen astsubay olarak görev yaptığını, hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunmamasına rağmen subaylığa nasbedilmemesi nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğini de ileri sürdüğü görülmekle birlikte mahkemeye erişim hakkı şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiasının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

III. GİDERİM

26. Başvurucu yeniden yargılama talebinde bulunmuştur. Başvuruda tespit edilen mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı merciince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için (7075 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesi çerçevesinde oluşturulan başvuru yolu dikkate alınarak) yeniden yargılama yapılmak üzere Gaziantep 2. İdare Mahkemesine (E.2017/1768, K.2018/929) GÖNDERİLMESİNE,

E. 446,90 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.246,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihlerinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/6/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.