I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, daimî işçi kadrosuna geçirilmeme yönündeki idari işlemin iptali talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle çalışma hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ/İdare) nezdinde, şoförlü araç kiralama hizmeti satın alınması ihalesi kapsamında taşeron işçi sıfatıyla şoför olarak çalışmakta iken 24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 127. maddesi ile 20/11/2017 tarihli ve 20211 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu ile Diğer Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23. ve 24. maddelerine istinaden sürekli işçi kadrosuna geçmek için İdareye başvurmuştur.

3. İdare tarafından talebi reddedilen başvurucu, DSİ 20. Bölge Müdürlüğü Tespit Komisyonuna başvurmuş; bu başvurusu da olumsuz neticelenince Kahramanmaraş İdare Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde iptal davası açmış; dava dilekçesinde kadroya geçmek için ilgili mevzuatta yer alan tüm şartları sağladığını ileri sürerek 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin onuncu fıkrasının hatalı yorumlandığına dair itirazda bulunmuştur.

4. 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinde daimî işçi kadrosuna geçirilmeyle ilgili şartlar düzenlenmiştir. Anılan maddenin onuncu fıkrası şöyledir:

"Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez."

5. Başvurucu; dava dilekçesinde 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesine göre daimî işçi kadrosuna geçmenin ön şartının ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olması, bu nitelemenin yapılabilmesi için de işçilik maliyetleri toplamının ihale yaklaşık maliyetine oranının %70'lik kısmına denk gelmesi, %70'lik değerin işçilik maliyet giderlerine %20 firma kârının da eklenerek hesaplanması gerektiğini ancak İdare tarafından bu hususun gözden kaçırıldığını ve talebinin reddedildiğini ileri sürmüştür.

6. Mahkeme 29/11/2018 tarihli kararla davanın reddine hükmetmiş; gerekçeli kararda, ilgili mevzuat hükmü ile ihaleye ait dokümanları incelemek suretiyle işçilik maliyetleri toplamının ihale yaklaşık maliyetine oranının %59,77 olduğunu, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının işçilik maliyetinden oluşmadığını, dolayısıyla 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin onuncu fıkrasına göre ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığını belirtmiştir.

7. Mahkeme, başvurucunun işçilik giderlerine %20 firma kârının dâhil edilmesi gerektiğine dair itirazına gerekçeli kararında ayrıca yer vermiş; firma kârının bir maliyet unsuru olarak işçilik maliyetlerine dâhil edilmesinin hayatın olağan akışına, ticari teamüllere aykırı olacağını ifade etmiştir. Firma kârının firma tarafından teşebbüs aşamasında sermaye olarak ortaya konulan maliyet unsurlarının işletilmesi sonucu ve bu unsurun bir karşılığı olarak elde edilecek pozitif bir değer olduğu yönünde değerlendirme yapan Mahkeme, kârın bir maliyet unsuru olarak muhasebeleştirilmesine imkân olmadığını, ayrıca bu yönde herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığını belirtmiştir.

8. Başvurucu, gerekçeli karara karşı istinaf talebinde bulunmuş; Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi 15/10/2020 tarihli karar ile istinaf talebinin kesin olarak reddine hükmetmiştir.

9. Başvurucu, nihai hükmü 2/11/2020 tarihinde öğrendikten sonra 18/11/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

11. Başvurucu, kendisiyle aynı ya da benzer durumdaki kişilerin taleplerinin kabul edildiğini hatta bu konuya ilişkin farklı kurumlarda %70'lik yasal sınırı kaldıran düzenlemeler yapıldığını, bu kapsamda hesaplama yapılırken benzer durumdaki kişilere uygulanan yöntem kıyas alınarak tespit yapılması gerektiğini ancak hem idare hem de yargı mercilerince somut olayın ve ilgili mevzuatın hatalı değerlendirildiğini, 375 sayılı KHK'nın yayımlanma tarihinden bir gün önce işe başlayan kişiler daimî işçi kadrosuna geçirildiği hâlde talebinin reddedildiğini belirterek eşitlik ilkesi ile kamu hizmetine girme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

12. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Bu kapsamda başvurunun, çalışma hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiaları çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

13. Başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının -bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında- soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için ihlal iddiası kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz bırakıldığı sorularına cevap verebilmemelidir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

14. Başvurucunun eşitlik ilkesinin ihlali iddiasının başvurunun temelini oluşturan çalışma özgürlüğü çerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınması zorunluluğu vardır. Dolayısıyla ayırımcılık yasağı, bağımsız nitelikte koruma işlevine sahip olmayıp temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını, korunmasını ve başvuru yollarını güvence altına alan tamamlayıcı nitelikte haklardandır.

15. Öte yandan Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, § 18).

16. Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Sözleşme ya da protokollerinde korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24).

17. Bu çerçevede başvurucunun ihlal iddiasının odağındaki çalışma özgürlüğünün Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetki alanı dışında olması nedeniyle eşitlik ilkesi somut başvuru açısından uygulanabilir nitelikte olmayıp başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesine dayanan ihlal iddiasının konusu da Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışındadır.

18. Açıklanan gerekçelerle başvurunun konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Çalışma hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 27/11/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.