I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranıldığından bahisle açılan davada hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının yetersiz olması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Birinci başvurucu, hamileliğinin 5. haftasında T. Özel Hastanesine müracaat ederek bebeğinin alınması yönünde talepte bulunmuş ve 2/7/2014 tarihinde yapılan kürtaj sonucunda aynı gün taburcu edilmiştir. 14/7/2014 tarihinde bulantı ve kusma şikâyetleri nedeniyle aynı kuruma ait farklı bir tıp merkezine müracaat eden birinci başvurucuya yapılan endoskopi sonucunda reflü ve ülser tanısı konularak ilaç tedavisi ile taburcu olmasına karar verilmiştir.

3. 5/8/2014 tarihinde kusma şikâyetlerinin devam etmesi nedeniyle gittiği özel hastanedeki ultrasonda birinci başvurucunun kürtaj işleminin başarıya ulaşmadığı, bebeğin 9 hafta 2 günlük olduğu belirlenmiştir. Muayene sonucunda gebeliği sonlandırmak için yeniden müdahalede bulunulabileceği bildirilen başvurucular bir tıbbi müdahale olmaksızın özel hastaneden ayrılmıştır.

4. Bunun üzerine ertesi gün Ş. Üniversitesi Hastanesine (Üniversite Hastanesi) müracaat eden birinci başvurucunun ultrasonunda bebeğin 10 hafta 3 günlük olduğu, başvurucunun yaşına, endoskopi sırasında aldığı anestezi ve ilaçlara bakıldığında bebeğin olumsuz etkilenme ihtimali bulunduğundan gebeliğin kürtaj ile sonlandırabileceği bildirilmiş ve başvurucuların gebeliğin devamını istedikleri anlaşılmıştır. Gebelik sürecinde bebeğin kalbinde delik bulunduğu, bu durumun ilerleyen haftalarda kendiliğinden düzelebileceği belirlenmiş olup başvurucuların kızı 24/2/2015 tarihinde dünyaya gelmiştir.

5. Başvurucular; kürtaj işleminin başarılı olmamasının tıbbi müdahaledeki hatadan kaynaklandığını, gebelikten habersiz oldukları dönemde birinci başvurucunun farklı ilaçlar da kullandığını, 10 haftalık yasal sürenin geçmesi nedeniyle gebeliğin devamı kararını aldıklarını, bu süreçte maddi ve manevi olarak yıprandıkları gibi bebeklerinin kalbinin delik olmasının da bu mağduriyeti artırdığını belirterek birinci başvurucu için 200.000 TL, ikinci başvurucu için 100.000 TL manevi tazminat ile bebeğin bakım masrafları ve tedavi giderlerinin devam ettiğini belirterek fazlaya ilişkin kısım saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL maddi tazminat ödenmesine karar verilmesi talebiyle dava açmıştır.

6. İzmir 5. Tüketici Mahkemesinde (Mahkeme) yapılan yargılamada bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir. Raporda; birinci başvurucuya yapılan kürtaj ameliyatından bir hafta sonra kontrole gelmesi gerektiği bildirilmesine karşın başvurucunun bu kontrole gelmediği, gebelik için yasal süre geçtikten sonra da gerekli prosedürün tamamlanması ile gebeliğin sonlandırılabileceği yönünde başvuruculara bilgi verildiği, yaşanan süreç ile bebeğin kalbinde delik olması arasında bir bağlantı bulunmadığı belirtilerek olayda özen kusuru veya tıbbi hata olmadığı belirtilmiştir. Başvurucular bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde; kürtaj işleminin tıp kurallarına uygun yapılmadığı, epikriz raporları arasında bebeğin kaç haftalık olduğuna ilişkin çelişki bulunduğu, ayrıca kürtaj işleminden önce kendilerine bu işlemin olası sonuçları hakkında detaylı bilgi verilmediği belirtilmiştir.

7. Mahkemece, itirazlar kapsamında farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir. 10/11/2016 tarihli raporda; özel hastanede yapılan kürtaj işleminde tıp kurallarına uyulduğu, gerekli mesleki dikkat ve özenin gösterildiği, buna rağmen gebeliğin devam etmesi şeklinde bir komplikasyon geliştiği kanaatine varıldığı, gerek kürtaj işlemi sırasında gerekse daha sonraki süreçte yapılan tedavilerde de herhangi bir tıp hatası veya kusurunun tespit edilemediği bildirilmiştir.

8. Mahkeme, bilirkişi raporlarında yer alan teknik tespitler ile ulaşılan sonucun uygun olduğunu belirterek 29/12/2016 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, iki bilirkişi raporunda da tıbbi müdahalenin bir hata içermediğinin ve atfı kabil kusur bulunmadığının tespit edildiği belirtilmiştir. Başvurucular, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi talebiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde; karara esas alınan raporların eksik ve şüpheli olduğu, aydınlatılmış onam formunda gebeliğin devam edebileceğine dair hiçbir bilgi bulunmadığı ileri sürülmüştür.

9. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi (Daire), 24/4/2017 tarihinde davanın maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden kısmen kabulüne; 419 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren, her bir başvurucu için belirlenen 5.000 TL manevi tazminatın da 2/7/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte başvuruculara ödenmesine karar vermiştir. Gerekçede; gebeliğin sonlandırılmamasında ve çocuğun doğmasında davalıların kusurunun bulunmadığı kanaatine varıldığı ancak dosyada kürtaj işlemi yapılmasına rağmen bebeğin alınamama riskinin bulunduğu, kürtaj işleminin her zaman başarılı olamayacağına dair bilgi ve belge bulunmadığı, kürtaj öncesinde düzenlenen belgenin bütün cerrahi tedavilere uygulanan ve genel ifadeler içeren matbu bir belge olduğu ifade edilmiştir. Başvurucular ile davalıların temyiz talebi, Dairenin kararında bozulmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı gerekçesiyle Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 15/10/2019 tarihli kararıyla reddedilerek karar onanmıştır. Başvurucular bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuş, anılan talep -bireysel başvuru tarihinden sonra- 2/7/2020 tarihinde reddedilmiştir.

10. Başvurucular nihai hükmü 30/12/2019 tarihinde öğrendikten sonra 30/1/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurular süresi içinde yapılmıştır.

11. 2020/29157 numaralı başvurunun 2020/4909 numaralı başvuru ile birleştirilmesine Komisyonca karar verilmiştir. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

12. Başvurucular hekim hatasının sonucunda istemedikleri hâlde bebek sahibi olduklarını, doğumdan kısa süre önce bebeklerinin kalbinde delik olduğunu öğrendiklerini, maddi ve manevi olarak zor günler geçirdiklerini belirtmiştir. Anılan mağduriyetlere karşın Dairenin her bir başvurucu için belirlediği 5.000 TL manevi tazminatın acı ve ızdıraplarını telafi etmekten çok uzak olduğunu ifade eden başvurucular, bebeklerinin 22 yaşına kadar tüm masraflarını karşılamak durumunda kalmaları nedeniyle bu giderlerin de ödenmesi gerektiğini ifade ederek maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının, mülkiyet hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

13. Başvurucuların iddiaları maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir.

14. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

15. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemelerinin bu konuda gösterdiği hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

16. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

17. Ayrıca tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmaması, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).

18. Başvurucuların şikâyetlerinin özü, kürtaj işlemini gerçekleştiren hekimin tıbbi müdahalesinin hatalı olması, gerekli mesleki özeni göstermemesinin bir sonucu olarak gebeliğin devam etmesi ve bu işlemin her zaman başarıya ulaşamayacağı konusunda aydınlatılmış onamının alınmaması nedenleriyle istemedikleri hâlde bebek sahibi olmalarına ilişkindir.

19. Mahkemece somut olaya konu tıbbi müdahaleyle ilgili olarak iki ayrı heyet raporu alındığı, her iki raporun da Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalında uzman üç öğretim üyesince düzenlendiği görülmüştür. Söz konusu raporların tarafların iddialarının ve süreçte alınan birçok tıbbi belge ile raporun incelenmesi suretiyle düzenlendiği ve sonuç olarak birinci başvurucuya uygulanan tıbbi müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirdiği ve Mahkemenin bu raporlardaki teknik açıklamaları dikkate alarak davanın reddine karar verdiği anlaşılmaktadır. Buna göre hekim kusurunun bulunduğuna ilişkin iddia yönünden yapılan yargılamada yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek başvurucuların iddialarının bu yönüyle ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığı söylenebilir.

20. Öte yandan somut olayda, ameliyat öncesinde düzenlenen belgenin bütün cerrahi tedavilere uygulanan ve genel ifadeler içeren matbu bir belge olduğu, başvurucuların cerrahi yöntem konusunda yeterli şekilde bilgilendirilmedikleri ve karşılaşabilecekleri riskler konusunda aydınlatılmadıkları derece mahkemelerince tespit edilerek başvuruculara toplamda 419 TL maddi ve her bir başvurucu için 5.000 TL olmak üzere toplam 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir. Buna göre davalıların aydınlatılmış rızanın doğru şekilde alınmaması nedeniyle kusurunun bulunduğu derece mahkemelerinin kararlarıyla ortaya konulduğundan bu hususta herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, davalıların kusurunun giderilmesi amacıyla başvuruculara ödenen maddi ve manevi tazminat miktarları dikkate alınarak başvuruculara yeterli bir giderim sağlanıp sağlanmadığı ile sınırlı olacaktır.

21. Buradan hareketle, Daire tarafından maddi zararların tespiti ve hesaplanması konusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapıldığı, dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak maddi tazminat miktarının belirlendiği görülmektedir. Maddi tazminatın nasıl hesaplanacağı konusu hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin bir mesele olarak derece mahkemelerinin takdirindedir. Bariz takdir hatası veya keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin derece mahkemesinin bu takdirine müdahale etmesi mümkün değildir. Dairenin tazminatın hesaplanmasına ilişkin yorumunun keyfî veya bariz takdir hatası içerdiği hususunda herhangi bir kanaate ulaşılamamıştır. Dolayısıyla maddi tazminat yönünden açık bir ihlal bulunmadığı sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki karar için bkz. Mehmet Aypan, B. No: 2016/4868, 30/9/2020, § 50).

22. Buna karşın her bir başvurucu için 5.000 TL olmak üzere toplam 10.000 TL manevi tazminat tutarı ile davanın koşulları ve başvurucuların uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunduğu değerlendirilmektedir. Zira 2/7/2014 tarihli kürtaj işleminin akabinde birinci başvurucunun birçok kez sağlık kuruluşlarından tıbbi destek aldığı, kürtajın başarıya ulaşmayabileceğini bilmemesi nedeniyle gebeliğinin devamı sırasında farklı ilaçlar kullandığı ve endoskopi yaptırdığı anlaşılmıştır. Üstelik başvurucuların gebeliğin devam ettiğini öğrendikleri sırada bebeğin daha da büyüdüğü dikkate alındığında kürtaj işleminin getirdiği manevi yükün arttığı da ortadadır. Bu sebeplerle hükmedilen manevi tazminat miktarının tazminat hakkının özünü zayıflatacak kadar düşük olduğu görülmektedir. Söz konusu miktar Anayasa Mahkemesinin benzer davalarda belirlediği tazminat miktarına göre de oldukça düşüktür.

23. Sonuç olarak başvurucuların mağduriyetine ilişkin yeterli giderimin sağlanamadığı başvuruya konu davada verilen kararın ihlalin giderilmesi bakımından yetersiz olduğu değerlendirildiğinden başvurucuların maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından devletin pozitif yükümlülüğünün yerine getirildiği söylenemeyecektir.

24. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

25. Başvurucular; ihlalin tespitine ve birinci başvurucu yönünden 200.000 TL, ikinci başvurucu yönünden 100.000 TL manevi tazminat ile miktar belirtmeksizin maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

26. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

27. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesine (E.2017/583, K.2017/605) iletilmek üzere İzmir 5. Tüketici Mahkemesine (E.2015/1452, K.2016/2295) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 893,80 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.793,80 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/9/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.