I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. 1989 doğumlu olan başvurucu kasık ağrısı ve kasıkta ele gelen kitle şikâyeti ile Av. Cengiz Gökçek Gaziantep Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Başvurucuya kasık fıtığı tanısı konularak 13/7/2005 tarihinde ameliyat gerçekleştirilmiştir. Devam eden süreçte ağrılarının artması nedeniyle başvurucu 6/5/2010 tarihinde Çanakkale Asker Hastanesinde (Asker Hastanesi) tekrar ameliyat edilmiştir.

3. Başvurucu; ikinci ameliyatı yapan doktorun ilk ameliyatın hatalı yapıldığı, yanlış müdahale nedeniyle sinir sıkışması meydana geldiği yönünde beyanda bulunduğunu ifade ederek 11/10/2011 tarihinde 5.000 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi talebiyle tam yargı davası açmıştır. Ayrıca dava dilekçesinde başvurucu; yürüme yetisini kısmi olarak kaybettiğini, çevresindeki insanlarla ilişki kuramaz ve iş yapamaz hâle geldiğini, bu durumun düzelmeyeceğinin kendisine bildirildiğini belirtmiştir.

4. Davaya bakan Gaziantep 1. İdare Mahkemesi (İdare Mahkemesi) davanın asliye hukuk mahkemelerinde açılması gerektiğinden bahisle görev yönünden reddine karar vermiştir. Devamında Gaziantep 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, uyuşmazlığın çözümünün idare mahkemelerinin görevine girdiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiştir. Çıkan olumsuz görev uyuşmazlığı nedeniyle Uyuşmazlık Mahkemesi 7/10/2013 tarihinde uyuşmazlığın görüm ve çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğuna karar vermiştir.

5. Uyuşmazlık Mahkemesinin bu kararından sonra İdare Mahkemesi, başvuruya konu olayı inceleyerek 28/1/2015 tarihinde davanın süre aşımından reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; tam yargı davasına konu edilen rahatsızlığın başvurucunun 13/7/2005 tarihinde geçirdiği ameliyattan kaynaklandığını, bu durumu en geç Asker Hastanesinde gerçekleştirilen 6/5/2010 tarihli ameliyat ile öğrendiğini vurgulamıştır. Netice itibarıyla başvurucunun bu tarihten itibaren mevzuat gereğince bir yıl içinde idareye başvurup sonucuna göre dava açması gerektiği belirtilerek bu sürenin geçirilmesinden sonra açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine olanak bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

6. Başvurucu, bu karara itiraz etmiştir. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 7/10/2015 tarihinde başvurucunun itirazını kabul ederek İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve esas hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine iadesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun 6/5/2010 tarihinde gerçekleştirilen ikinci ameliyat öncesinde ve sonrasında, 2005 yılındaki ameliyatın yanlış yapıldığı yönünde bilgilendirildiğine dair bir belgenin bulunmadığını belirtmiştir. Bu bağlamda davanın başvurucunun önceki ameliyatın yanlış yapıldığını ve yürüme bozukluğuna neden olduğunu öğrendiğini beyan ettiği 21/12/2010 tarihine göre süresinde olduğu sonucuna varılmıştır.

7. Bu karardan sonra İdare Mahkemesi ilk olarak 8/2/2017 tarihli ara kararıyla, Dr. Y.Ç.den 12/7/2005 tarihinde yaptığı fıtık ameliyatı hakkındaki beyanını talep etmiştir. Y.Ç., Hastanede genel cerrahi uzmanı olarak çalışmaktayken gerçekleştirdiği bahse konu ameliyatla ilgili olarak ilgili bilgi ve belgelere ulaşamadığını beyan etmiştir. Yine aynı ara kararla Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesinden başvurucunun muayene edilip gerekli görülen tüm tetkiklerin yapılarak son durum muayenesini gösteren ayrıntılı raporun gönderilmesine karar verilmiştir. Adı geçen hastane tarafından gönderilen 20/3/2017 tarihli konsültasyon formunda "Sol inguinal insizyon skarı mevcut sol inguinal bölgede palpasyonla hastada hafif hassasiyet mevcut her iki testis skrotumda ve normal boyutta öksürmekle bulbing veren herniasyon mevcut değil. Bu bulgularla hastada nüks bir herni saptanmadı. Yüzeysel USG ile tekrar değerlendirilen hastada nüks herniasyona rastlanmadı." şeklinde tespitler yer almaktadır.

8. Öte yandan İdare Mahkemesi, konu ile ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiş; bu kapsamda Adli Tıp Kurumu (ATK) 2. İhtisas Kurulu 12/1/2018 tarihli rapor hazırlamıştır. Anılan raporda; başvurucuya yapılan ameliyatın söz konusu şikâyetler için uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikâyetlere neden olan bulgularda düzelme olmayabileceği belirtilmiştir. Öte yandan birinci ve ikinci ameliyat arasındaki beş yıllık sürede başvurucunun herhangi bir hastane başvurusunun bulunmadığı ve Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesinde 20/3/2017 tarihinde yapılan son durum muayenesinde subjektif ağrı ifadesi dışında herhangi bir bulgu tespit edilmediği vurgulanmıştır. Bu bağlamda bahse konu şikâyetlerin herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon niteliğinde olduğu, bunları gidermeye yönelik müteaddit operasyonların yapılabileceği ifade edilmiştir. Sonuç olarak uyuşmazlık konusu olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı kanaati bildirilmiştir.

9. Bununla birlikte bahse konu ATK raporunda, Genel Cerrahi Uzmanı Op. Dr. M.Ö. imzalı 17/2/2014 tarihli rapora değinilmiştir. Bu raporda başvurucunun 12/7/2005 tarihinde sol inguinal herni tanısıyla genel cerrahi servisine yatırıldığı, hastaya veya velisine hastalığı hakkında bilgilendirme ve rıza alma formu imzalatıldığı ifade edilmiştir. Ayrıca uygulanan ameliyatın ingunial herni için yapılan standart bir ameliyat olduğu bu ameliyatın komplikasyonu olarak bazı hastalarda ameliyat yerinde ağrı oluşabileceği belirtilmiş, başvurucuya uygulanan tedavinin tıbba ve fenne uygun olduğu kanaati bildirilmiştir.

10. Başvurucu, ATK raporuna karşı itiraz dilekçesi sunmuştur. 19/4/2018 tarihli dilekçede başvurucu, Asker Hastanesinde ameliyatı yapan Dr. B.K.nın bilgilendirme yazısında "Sol inguinal herniografi sahasında prolen mesh reaksiyonu sonucu inguinal sinir trayerinde kalıcı hassasiyet mevcut. Analajezik tedavi önerildi. Radikal tedavi olanağı bulunmamaktadır." şeklinde beyanı bulunmasına rağmen bunun ATK tarafından dikkate alınmadığını belirtmiştir. Bunun yanında raporun bahse konu komplikasyonlara hangi sıklıkta ve ne gibi durumlarda rastlandığına, doğabilecek komplikasyonlara karşı hastanın bilgilendirilip bilgilendirilmediğine ilişkin de herhangi bir açıklama içermediği ifade edilmiştir.Sonuç olarak ATK raporunun yetersiz olduğu vurgulanarak üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile yeniden rapor aldırılması talep edilmiştir.

11. İdare Mahkemesi, başvurucu tarafından yapılan itirazları yerinde görmeyerek 29/5/2018 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararda, ATK raporundaki tespitlere yer verildikten sonra başvurucuya uygulanan tedavi ve yapılan işlemlerde bu rapordan ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerden hareketle idarenin hizmet kusurunun bulunduğuna yönelik bir tespit olmadığı ve meydana gelen zarardan idarenin sorumlu tutulmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

12. Başvurucu, bu karara karşı istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde başvurucu 19/4/2018 tarihli itiraz dilekçesinde belirttiği hususları tekrar etmiştir.

13. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi 26/10/2020 tarihinde İdare Mahkemesi kararının ve dayandığı gerekçenin hukuka ve usule uygun olduğunu, kaldırılmasını gerektirecek bir sebebin bulunmadığını belirterek istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.

14. Başvurucu, nihai hükmü 12/12/2020 tarihinde öğrendikten sonra 23/12/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

15. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

A. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

16. Başvurucular, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

17. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Veysi Ado ([GK] B. No: 2022/100837, 27/4/2023) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'un geçici 2. maddesinde 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile yapılan değişikliğe göre 9/3/2023 tarihi (bu tarih dâhil) itibarıyla derdest olan, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddialarıyla yapılan başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı neticesine varmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

18. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

19. Başvurucu 2005 yılında gerçekleştirilen ilk ameliyatta; operasyonun riskleri konusunda aydınlatılmadığını, bu hususta rızasının alınmadığını, ameliyat sonrasında da kalıcı hasar oluştuğunu ve ağrılarının geçmeyerek yürüme bozukluğu yaşadığını, bunun iş yaşamını da olumsuz etkilediğini belirtmiştir. Yargısal makamların özensiz ve yetersiz kararlar verdiğini ifade eden başvurucu, ATK raporuna itirazının dikkate alınmadığını, etkili bir yargısal korumadan yararlanamadığını vurgulayarak maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Adalet Bakanlığı görüşünde; somut olayın ve yargılamanın bir özeti yapıldıktan sonra mevcut başvuruda Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Bununla birlikte tıbbi müdahalelerden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilip rızasının alınması, hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olması gerektiği vurgulanmıştır.

21. Başvurucu, bu görüşe karşı önceki beyanlarını tekrar etmiş olmakla birlikte ameliyatın riskleri hususunda bilgilendirme yapılmadığını tekrar vurgulayarak bunun öneminin bahse konu görüşte de kabul edildiğini beyan etmiştir.

22. Başvuru, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir.

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

24. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

25. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

26. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak için adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarında makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartının yerine getirilmesi gerekmektedir. Yargı mercilerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira yargı mercileri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

27. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olaylara ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında yargı mercilerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

28. Bu bağlamda yargı mercilerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

29. Ayrıca tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

30. Başvurucu, Asker Hastanesinde ikinci ameliyatı yapan Dr. B.K.nın bilgilendirme yazısından hareketle bahse konu şikâyetlerinin ilk ameliyattaki ihmalden kaynaklandığı iddiası bağlamında idari ve yargısal makamlar tarafından herhangi bir değerlendirme yapılmadığını ileri sürmüştür. Öncelikle başvurucu Dr. B.K.nın bilgilendirme yazısında "Sol inguinal herniografi sahasında prolen mesh reaksiyonu sonucu inguinal sinir trayerinde kalıcı hassasiyet mevcut. Analajezik tedavi önerildi. Radikal tedavi olanağı bulunmamaktadır." şeklinde beyanda bulunduğunu iddia etmiş olmakla beraber iddia edilen bu beyanın başvurucunun ileri sürdüğü gibi şikâyetlerinin kaynağının 2005 yılında yapılan ilk ameliyattan kaynaklandığına yönelik bir sonuç ortaya çıkardığını söylemek mümkün değildir. Keza bu hususta başvurucunun şikâyetlerinin kaynağının 2005 yılında yapılan ilk ameliyattan kaynaklandığına yönelik tıbbi bir bilginin ortaya konulmadığı söylenmelidir.

31. Nitekim 2005 yılında Hastanede yapılan ameliyattan beş yıl geçtikten sonra 2010 yılında Asker Hastanesinde ikinci ameliyat gerçekleştirilmiştir. Asker Hastanesinde yaşanan süreçte de başvurucunun şikâyetlerinin 2005 yılında gerçekleştirilen ilk ameliyattaki olası bir ihmalden kaynaklandığına yönelik bir belirleme ortaya konulmamıştır. Ayrıca ATK raporunda yer alan bu beş yıllık süreçte bahse konu şikâyetlerle ilgili olarak herhangi bir hastane başvurusunun olmadığına yönelik tespitine karşı başvurucunun belgelendirilmiş bir beyanı bulunmamaktadır.

32. Öte yandan başvurucu tarafından yargısal safahatta 2005 yılında yapılan ameliyatla ilgili olarak operasyonun riskleri konusunda bilgilendirilip bilgilendirilmediğine yönelik araştırma yapılmadığı, ATK raporunun bu yönden de yetersiz olduğu ileri sürülmüştür. Nitekim başvurucu bireysel başvuru formunda da operasyonun riskleri konusunda aydınlatılmadığını, bu hususta rızasının alınmadığını vurgulamaktadır. ATK raporunda Genel Cerrahi Uzmanı Op. Dr. M.Ö. imzalı 17/2/2014 tarihli rapordaki "hastaya veya velisine hastalığı hakkında bilgilendirme ve rıza alma formu imzalatıldığı" şeklindeki ifadeye yer verilmiş olmakla birlikte (bkz. §9) ATK raporunun sonuç kısmında bu hususta bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir (bkz. §8).

33. Bunun yanında yargısal makamlar tarafından da başvurucunun bu itirazı 17/2/2014 tarihli rapordaki ifadeden hareketle dahi olsa incelenmemiş, bu hususta herhangi bir tartışma gerekçeli kararlara yansıtılmamıştır. Bu bağlamda yargılama sürecinde başvurucunun ameliyat sonucunda oluşabilecek komplikasyon riskleri yönünden bilgilendirilmesine ve buna ilişkin onam belgesinin usulüne uygun şekilde tanzim edilip edilmediğine ilişkin yeterli düzeyde bir araştırma yapılmamış ve bu konu açıklığa kavuşturulmamıştır.

34. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde tıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon ve riskler hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası yönünden mahkeme kararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Ömer Çınar bu sonuca katılmamıştır.

III. GİDERİM

36. Başvurucu ihlalin tespitine, yeniden yargılama yapılmasına ve 100.000 TL maddi, 100.000 TL manevi olmak üzere toplam 200.000 TL tazminat ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

37. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

38. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Gaziantep 1. İdare Mahkemesine (E.2015/1136, K.2018/578) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/10/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucu, tıbbi ihmal sonucu zarara uğraması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, Sayın Mahkemece Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Aşağıda belirttiğimiz gerekçeler ile çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmıyorum.

Başvurucuya 16 yaşında iken, 2005 yılında kasık fıtığı tanısı konulmuş ve ameliyat gerçekleştirilmiştir. Başvurucu devam eden süreçte ağrılarının artması üzerine 2010 yılında tekrar ameliyat edilmiştir. Başvurucu ikinci ameliyatı yapan doktorun ilk ameliyatın yanlış yapıldığı sinir sıkışması meydana geldiği yönünde beyanda bulunduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat davası açmış, yargı yolu uyuşmazlıklarının giderilmesi sonrasında davayı gören idare mahkemesi Adli Tıp Kurumundan rapor almış ve Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca idarenin hizmet kusuru bulunmadığını belirterek 29.5.2018 tarihinde davayı reddetmiştir. Başvurucunun istinaf talebi de Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

Yerel mahkeme tarafından alınan ve davanın reddine gerekçe oluşturan Adli Tıp Kurumu raporunda, 2014 tarihli M.Ö. imzalı rapora değinilerek hastanın genel cerrahi servisine yatırıldığı, hastaya veya velisine bilgilendirme yapıldığı ve rıza alma formu imzalatıldığı, uygulanan ameliyatın standart bir ameliyat olduğu, bazı hastalarda ameliyat yerinde ağrı oluşabileceğinin belirtildiği, uygulanan tedavinin tıbba ve fenne uygun olduğu bildirilmiştir. Sağlık hizmetinin tıbbi ihmal nedeniyle kusurlu sunulduğu iddiasının ispatı teknik bir konu olup, ancak bilirkişi raporu ile ispatlanabilir. 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 1. maddesinde Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu belirtilmiştir. Kanunun 2. maddesinde, Adlî Tıp Kurumunun görevleri sayılmış olup, mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklar ile Kurumun uygun gördüğü alanlarda kamu kurum ve kuruluşları tarafından gönderilen adlî tıpla ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildirmek görevlerden biri olarak sayılmıştır.

Bu çerçevede davayı gören yerel mahkeme gerekli delilleri toplamış, eksiklikleri tamamlayarak dosyayı Adli Tıp Kurumundan görüş almak üzere göndermiş ve Adli Tıp Kurumunun gönderdiği rapor çerçevesinde davanın reddine karar vermiştir. Raporda hastanın veya velisinin bilgilendirildiği ve ameliyat sonrasında ağrı oluşabileceği belirtilmiştir. Hastada ameliyat sonrasında ağrı oluşabileceği konusunda hastaya ya da velisine bilgi verildiği hallerde dahi, raporda belirtildiği üzere kasık fıtığı ameliyatının standart bir ameliyat olduğu nazara alındığında hastanın yine bu ameliyatı ve risklerini göze alacağı kabul edilebilir. Öyle ki, ilgili mevzuat çerçevesinde hastaya veya yakınlarına yapılan bilgilendirmelerin genel işlem koşulları oluşturduğu, standart metinlerin imzalatıldığı, hastaların veya yakınlarının tedavi ya da uygulamaların risklerini öğrenmelerine ve metni imzalamalarına rağmen riskleri göze aldıkları bilinmektedir.

Somut olayda Adli Tıp Kurumu raporunun aksine, hastaya bilgilendirme yapılmadığı kabul edilse bile sadece bu husus kişilerin maddi ve manevi varlığının geliştirilmesi hakkını ihlal ettiği şeklinde yorumlanamaz. Başvurucunun iddiası bilgilendirme yapılmaması yanında 2005 yılındaki doktorun hatalı ameliyat yaptığına ilişkin olup, sonraki süreçte ağrı oluşabileceğine dair kendisine bilgilendirme yapılsaydı kasık fıtığından ameliyat olmayacağı yönünde açık bir iddiası mevcut değildir. Bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi çerçevesinde kanun yolu itirazı niteliğindeki bu iddianın Anayasa Mahkemesi tarafından göz önünde tutulması da mümkün değildir.Anayasa Mahkemesi’nin Cemile Açan ve Diğerleri başvurusunda (Başvuru Numarası; 2017/34516, K.Tarihi; 2.2.2022) “32. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlık personelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçların meydana gelme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğunun öncelikle belirtilmesi gerekir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedavi işleminin anormal ve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin risklerinden kaynaklanmaktadır (Eliçe Aydın ve diğerleri, B. No: 2015/5228, 20/3/2019, § 53)” şeklinde tespitlere yer verilmiştir. Yine söz konusu kararda, yapılan tıbbi girişim ve uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğunun uzman bilirkişi raporuyla belirlendiği ve raporun mahkeme kararına dayanak yapılarak idarenin kusurlu olmadığının tespit edildiği gerekçeleri ile Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesindeki haklarının ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvurucunun kasık fıtığı ameliyatının tıbbi yöntemlere uygun yapıldığı, ameliyat sonrasında bazı hastalarda ağrı oluşabileceği, tıbbi ihmalin mevcut olmadığı uzman bilirkişi raporu niteliğini haiz olan Adli Tıp Kurumu raporu ile belirlenmiş olup, her türlü tıbbi işlemde sağlık personelinin herhangi bir kusuru olmaksızın dahi hasta için istenmeyen sonuçlar meydana gelme olasılığı mevcut olduğundan, somut olay açısından, Sayın Mahkemenin yukarıda yer verilen Cemile Açan ve Diğerleri başvurusuna ilişkin içtihadından ayrılmayı gerektirir bir durum mevcut değildir.

Bu nedenlerle Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesindeki maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.