I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların başvurucu tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, İstanbul hâkimi olarak görev yapmaktayken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 31/8/2016 tarihli kararıyla 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3. maddesine dayanılarak meslekten çıkarılmıştır.

3. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatmıştır.

4. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 25/7/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun ByLock kullanması ve tanık anlatımları neticesinde atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

5. İddianamenin kabulü ile açılan dava, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesince görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 5/6/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılarak başvurucunun ByLock'a giriş yaparken kullandığı iddia edilen telefon numarasının ByLock'a tahsis edilen dokuz IP adresine kaç kez giriş yaptığına ilişkin kayıtlar ile HTS ve CGNAT kayıtlarının istenmesine, İstanbul Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak başvurucunun kullandığı hattın ByLock içeriklerinin gönderilmesinin istenilmesine ve başvurucu hakkında beyanda bulunan tanıkların istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verilmiştir.

6. Duruşma, altı celsede bitirilmiştir. Birinci celsede BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevap ile tanıklar E.Y, Ö.F.D., A.Ş., Ü.G., S.Y. ve Has.T.nin istinabe suretiyle alınan beyanları duruşmada okunmuştur. İkinci celsede tanıklar E.G., S.E. ve M.Ç.nin istinabe suretiyle alınan beyanları duruşmada okunmuştur. Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 26/1/2018 tarihli raporunda ise başvurucunun 538 ... 29 numaralı telefon hattı üzerinden ByLock uygulamasına ilk olarak 12/08/2014 tarihinde katılmış olduğu belirtilmiştir.

7. Dördüncü celsede başvurucu; ByLock kullanmadığını, ByLock'a ilişkin raporlar arasında çelişki olduğunu belirterek raporlar ve veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. Ayrıca tanıklar H.D. ve Ş.Ç. ile gizli tanık Ihlamur ve onun ifadesinde geçen Hak.T.nin tanık olarak dinlenmesini de Mahkemeden talep etmiştir. Mahkeme, başvurucunun dinletmek istediği tanıkların dinlenmelerinin ve bilirkişi incelemesi yapılmasının dosyaya bir katkı sağlamayacağı kanaatine vararak taleplerin reddine karar vermiştir.

8. Beşinci celsede tanık Y.E.G.nin istinabe suretiyle alınan beyanı duruşmada okunmuştur. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü, başvurucuya ait telefon hattına ilişkin yaptığı inceleme neticesinde mesaj/içerik bilgisine rastlanılmadığını bildirmiştir. Aynı celsede iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucunun esas hakkında mütalaaya karşı savunma hazırlamak için talep ettiği sürenin verilmesine ve duruşmanın ertelenmesine karar vermiştir.

9. Mahkeme son celsede başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucu anılan hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf talebi, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 10/7/2019 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir.

10. Temyiz kanun yolunda Yargıtay 16. Ceza Dairesi; başvurucunun zorunlu müdafiinin karar celsesine mazeret göndermesine rağmen dilekçenin dikkate alınmayarak yargılamaya devamla mahkûmiyet hükmü kurulması nedeniyle hükmün bozulmasına 17/6/2020 tarihinde karar vermiştir.

11. Bozma sonrası duruşma iki celsede bitirilmiştir. İlk celsede başvurucu müdafii, tanıklarla yüzleştirme taleplerinin olduğunu belirtmiştir ancak Mahkeme bu talebi dosyaya yenilik katmayacağından bahisle reddetmiştir. Aynı celsede iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin esas hakkında mütalaaya karşı savunma hazırlamak için talep ettikleri sürenin verilmesine ve duruşmanın ertelenmesine karar vermiştir.

12. Son celsede başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Söz konusu kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Sanığın adına kayıtlı olan 538 ... 29 numaralı hat ile 354...375 ve 355...701 imei numaralı cihazlar üzerinden 12/08/2014 tarihinden itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarındaki iletişimlerinde kullandıkları ByLock uygulamasını kullandığı, Mahkemece sorulan 11/02/2015 tarihine kadar olan dönemde [ByLock'a] ilişkin16143 kullanım verisinin mevcut olduğu tespit edilmiş, ancak [ByLock] içerik ve ID tespiti yapılamamıştır.

...

Sanık hakkındaki dosyada mevcut bütün beyanlarlar ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; üniversite eğitimi ve staj dönemlerinde örgüte ait öğrenci evlerinde kaldığı ve evin abiliğini yaptığı, haftada bir sohbet toplantıları düzenlediği gibi ayda bir de dışarıdan gelen bir abinin başkanlığında sohbet toplantılarına katıldığı, daha sonraki dönemde dokuz ayrı evden sorumlu ev abisi durumuna yükselip, bu görevlerini icra ederken örgüt evlerinde kalan öğrencilerin örgüte iltisakı, örgüt liderinin kitabını okumaları konularında örgüt adına bilgi topladığı, yine örgüt adına Bölge Talebe mesullüğü ve Bölge Lise Mesullüğü görevlerinde bulunduğu, örgüt evlerinde kalan hukuk fakültesi öğrencilerini Hakim Savcılık mesleğine yönlendirip, sınavı kazananları bizzat refakat ederek örgütün çalışma evlerine yönlendirdiği, Hakimlik Mesleği sırasında da aynı eylemlerini sürdürdüğü, örgütten ayrılmak isteyenleri takip edip ayrılmamaları konusunda baskı yaptığı, örgüt içerisinde Talha Poyraz ve Ali kod adını kullandığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunan, gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılan ByLock'u kullandığı, eşi olan diğer sanık ile örgüt içinde katalog (görüşme) usulü ile evlendiği, ..."

13. Başvurucu, gerekçeli temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra tanıkların hiçbirinin Mahkeme huzurunda dinlenmediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 26/5/2021 tarihinde temyiz talebinin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir.

14. Başvurucu, nihai hükmü 13/9/2021 tarihinde öğrendikten sonra 24/9/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

15. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne, tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna ve anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

16. Başvurucu; mahkûmiyet kararında beyanına yer verilen tanıkların huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

17. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; tanıkların istinabe yoluyla alınan beyanlarının duruşmada okunduğu, başvurucunun bunlara karşı iddia ve itirazlarını dile getirdiği ifade edilmiştir.

18. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

19. Başvurucunun iddiaları, adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

21. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

22. Doğrudan doğruyalık ilkesi ise hâkimin olayı aydınlattığı ileri sürülen delillerle doğrudan temasa geçmesi, araya herhangi bir aracı katmaksızın deliller hakkında bilgi sahibi olması anlamına gelir. Bu değerlendirme tanık delili bakımından ziyadesiyle geçerlidir. Çünkü bir tanığın anlatımı sırasındaki tavırları (reaksiyonları) ve inanılırlığı konusunda mahkeme tarafından yapılan gözlemler maddi gerçeğin anlaşılabilmesi için önemlidir (Yusuf Deniz Dilsizoğlu ve Aral Ali Ersin, B. No: 2013/4711, 16/12/2015, § 47).

23. Anılan ilke, adil (hakkaniyete uygun) bir ceza yargılaması için sanığın suçluluğu hakkında karar verecek olan hâkimin ilgili kişileri dinleyerek güvenilir delil elde etmesini gerekli kılar. Bu kapsamda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının özel bir görünümü olan doğrudan doğruyalık ilkesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecek ve bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilecektir. Dolayısıyla bu ilke, sanığın suçluluğu konusunda karar verecek hâkimin isnat konusu olay hakkında vicdani kanaatini şekillendirme süreciyle ilgilidir. Bu bağlamda ceza yargılamasında kural olarak özellikle tanık beyanlarının kararı verecek hâkim/mahkeme tarafından alınması, tanık beyanlarının bu hâkim/mahkeme tarafından takdir edilmesi gerekir (Erdal Sonduk, §§ 43,44).

24. Sanığın, aleyhinde beyanda bulunan tanıklarla esas hakkında kararı verecek hâkimin huzurunda yüz yüze gelmesi, onların güvenilirliğini bu esnada test etme fırsatı elde etmesi adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı bakımından da büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle sanığın suçluluğu konusunda karar verecek hâkim, sağlıklı gözlem yapabilmek ve sadece iddia makamının yorum şekliyle değil savunma makamının iddia ve itirazlarını da değerlendirerek doğru bir vicdani kanaate ulaşabilmek için anlatımlarıyla sanığın hukuki durumunu önemli ölçüde etkileyecek tanıkları huzurda dinlemelidir. Böylelikle hâkim, yapacağı gözlem ve değerlendirmelerle bu tanıkların güvenilirliği konusunda bizzat fikir sahibi olabilecektir. Sanık da isnadın temelini oluşturan olayları hâkime bizzat izah edebilecek ve tanıkların beyanlarının güvenilirliğini hâkim huzurunda sarsabilecektir. Dolayısıyla tanıkların duruşma öncesinde veya haricindeki dinlenmeleri sırasında düzenlenmiş tutanakların veya yazılı açıklamaların duruşmada okunması huzurda dinlemenin eş değeri olarak değerlendirilemez (bazı farklılıklar ve eklemelerle birlikte bkz. Erdal Sonduk, § 45).

25. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmiştir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama/sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

26. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 215. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre tanığın dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyeceği olup olmadığı sanığa sorulacaktır. Ancak sanığa savunma hakkı tanınması veya okunan belgelere karşı diyeceklerinin sorulması -tek başına- bir karşı dengeleyici güvence olarak değerlendirilemez. Dahası, sanığa savunma imkânı tanınmasının bir karşı dengeleyici güvence olarak değerlendirilebilmesi için mahkemenin olayın sanık tarafından anlatılan versiyonuna baştan kapalı bir tutum takınmadığını, bu ihtimale de yeterli ölçüde şans tanıdığını göstermesi önem taşımaktadır.

27. Somut olayda başvurucu aleyhinde beyanda bulunan tanıkların tamamı Mahkeme tarafından istinabe yoluyla dinlenmiştir. Tanık beyanları başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık ya da tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

28. Mahkeme, gerekçeli kararda başvurucunun ByLock sunucusuna 16.143 kez erişim sağladığına dair verilere ve tanık beyanlarına istinaden mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Ayrıca Mahkemece ilgili veriler incelenerek başvurucunun ByLock'a bağlandığı tarih ve baz istasyonu kayıtlarının aynı tarihlerdeki iletişimin tespiti kayıtlarındaki yakınlarıyla görüşmelerindeki baz istasyonu kayıtlarıyla uyumlu olduğu tespit edilmiştir.

29. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan getirtilen CGNAT kayıtlarının yeterli delil olarak kabul edilmemektedir. Sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları]. Somut olayda CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun belirlenmesi için Yargıtayın istediği standartlarda teknik bilirkişi raporu alınmaması karşısında tanık beyanlarının mahkumiyet kararında önem kazandığı açıktır.

30. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında tanıkların başvurucu hakkındaki "üniversite eğitimi ve hâkimlik stajı dönemlerinde örgüte ait öğrenci evlerinde kaldığı, ev abiliği yaptığı, haftada bir sohbet toplantıları düzenlediği, sonraki dönemde dokuz ayrı evden sorumlu ev abisi durumuna yükseldiği, örgüt içinde Talha Poyraz ve Ali kod adlarını kullandığı hâkimlik-savcılık sınavını kazananları bizzat refakat ederek örgütün çalışma evlerine yönlendirdiği, hâkimlik mesleği sırasında da aynı eylemlerini sürdürdüğü ve eşi olan diğer sanık ile örgüt içinde katalog (görüşme) usulü ile evlendiği" şeklindeki beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanık anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

31. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamıştır.

32. Bu nedenle sanık, tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkatini çekememiş, böylelikle tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Doğrudan doğruyalık ilkesine aykırılık teşkil eden bu durumun maddi gerçeğin aydınlatılması bakımından bir zafiyete yol açma riski bulunmaktadır. Ayrıca başvurucunun ByLock'a ilişkin raporlar arasında çelişki olduğundan bahisle raporlar ve veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılma ve tanık dinletme talepleri de Mahkemece gerekçesiz olarak reddedilmiştir. Hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanları dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanıkların beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda istinabe yoluyla beyanları alınan tanıkların duruşmada doğrudan ya da ses veya görüntü nakli yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

33. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

İrfan FİDAN bu görüşe katılmamıştır.

III. GİDERİM

34. Başvurucu ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

35. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

36. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

37. Başvurucu maddi zarara ilişkin olarak bilgi/belge sunmadığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Ayrıca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞiYLE,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE İrfan FİDAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2020/220, K.2020/258) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun maddi ve manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/2/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların başvurucu (sanık) tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

Çoğunluk görüşünde;

Mahkeme, gerekçeli kararda başvurucunun ByLock sunucusuna 16.143 kez erişim sağladığına dair verilere ve tanık beyanlarına istinaden mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Ayrıca Mahkemece ilgili veriler incelenerek başvurucunun ByLock'a bağlandığı tarih ve baz istasyonu kayıtlarının aynı tarihlerdeki iletişimin tespiti kayıtlarındaki yakınlarıyla görüşmelerindeki baz istasyonu kayıtlarıyla uyumlu olduğu tespit edilmiştir.

Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan getirtilen CGNAT kayıtlarının yeterli delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları].

Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında tanıkların başvurucu hakkındaki "üniversite eğitimi ve hâkimlik stajı dönemlerinde örgüte ait öğrenci evlerinde kaldığı, ev abiliği yaptığı, haftada bir sohbet toplantıları düzenlediği, sonraki dönemde dokuz ayrı evden sorumlu ev abisi durumuna yükseldiği, örgüt içinde Talha Poyraz ve Ali kod adlarını kullandığı hâkimlik-savcılık sınavını kazananları bizzat refakat ederek örgütün çalışma evlerine yönlendirdiği, hâkimlik mesleği sırasında da aynı eylemlerini sürdürdüğü ve eşi olan diğer sanık ile örgüt içinde katalog (görüşme) usulü ile evlendiği" şeklindeki beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanık anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkatini çekememiş, böylelikle tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Ayrıca başvurucunun ByLock'a ilişkin raporlar arasında çelişki olduğundan bahisle raporlar ve veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılma ve tanık dinletme talepleri de Mahkemece gerekçesiz olarak reddedilmiştir. Hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanları dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanıkların beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda istinabe yoluyla beyanları alınan tanıkların duruşmada ya da ses veya görüntü nakli yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanlığının 30.10.2002 tarihli yazısı ve ekleri içeriğine göre;

Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte hakim olarak görev yapmaktadır.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda başvurucu, Cumhuriyet savcı önünde 16 Mart 2017 tarihinde verdiği ifadesinde üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiştir. İfadesi esnasında başvurucuya Bylock programı ve hakkında beyanda bulunan tanıkların ifadelerine ilişkin sorular sorulmuştur. Başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

''By-lock programını kullandığımı da kabul etmiyorum. en hukuk fakültesini okurken önce Bursa'daki Özel Altıparmak Yurdu'nda kaldım. Daha sonra da arkadaşım [M.G.] ile eve çıktım. Kaldığım ev cemaat evi değildi. Bu dönemde cemaat evlerinde abilik yapmadım. Ben [M.K.]'yı hatırlamıyorum. Ben Ankara'da hakim adayı olduğum dönemde Opel Astra model bir araç kullanıyordum. Ben [M.G.] ile birlikte 16. Dönem hakim savcı adayıydık. Eşim [D.K.] ile akademide aynı dönemde hatta aynı sınıftaydık. Bu sebeple aramızda akademinin son sınıfında yakınlaşma oldu. Kura çekip İstanbul'a geldikten sonra da evlendik. Benim evliliğim cemaat evliliği değildir. [S.E.] 16. Dönem hakim adayıydı. Bizim sınıftaydı. [E.G.]'yi tanımam. [H.T.]'yi de tanımam. [Ö.F.D.]'yi de hatırlayamadım. [S.Y.] da hatırlayamadım. [Y.E.K.] isimli şahısı da hatırlayamadım Üzerime atılı suçlamayı da kabul etmediğim için tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmayı talep ediyorum, ..''

Başvurucu, 16 Mart 2017 tarihinde tutuklanması talebiyle İstanbul 11. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir. Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihte sorgusunun ardından başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir.

Soruşturma sonucunda 25 Temmuz 2017 tarihinde Başsavcılık tarafından düzenlenen iddianame ile başvurucu hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde ceza davası açılmıştır. İddianamede, tanık A.E.'nin ve dosyanın diğer bir şüphelisi olan H.F.E.'nin beyanlarının yanı sıra başvurucunun Bylock programını kullandığı tespit olmasına dayanılarak başvurucunun silahlı terör örgütü yöneticiliği suçunu işlediği belirtilmiştir. İddianamenin ilgili kısım şöyledir;

'' ... Örgütün; tabanında bulunan insanların dini duygularını kullanarak kaynak ve meşruiyet devşirmeye çalıştığı, öğrenci seçme ekipleri ile köy ve semtlerden topladığı gençleri, bünyesindeki vakıf, ışıkevleri, okul ve dershaneleri marifetiyle ideolojisi doğrultusunda yetiştirerek insan gücü elde ettiği, Devlet modeline paralel bir örgütlenme ile gizlice başta "siyaset, mülkiye, adliye, askeriye ve emniyet" olmak üzere devletin tüm kılcal damarlarına sızdığı, yurt, okul, dershane ve ışık evlerinde, beyin yıkama metotları ile sorgulamayan, düşünmeyen, mutlak itaati esas alan yapıya bağlı insan tipi yetiştirdiği, ÖSS, YDS, DGS, ALES, YÖS, ÜDS, KPDS, TUS, KPSS, askeri okullara giriş sınavı, polislik sınavı, hâkim adaylığı sınavı başta olmak üzere birçok sınav sorularını hukuka aykırı yollarla ele geçirerek, kendi mensuplarının eğitim kuramlarına veya kamu kuramlarına yerleştirilmesini sağladığı, ürettiği sahte belge ve delillerle, örgüt mensubu olmayan kişiler hakkında adli ve idari soruşturmalar açılmasını sağlayarak bu kişilerin haksız şekilde devlet kadrolarından tasfiye edilerek yerlerine kendi örgüt elemanlarının yerleştirilmesini sağladığı, bu gibi yöntem ve araçlarla örgütün nihai amacına ulaşmaya çalıştığı, bu kapsamda şüphelilerin üniversite ve hakim-savcılık stajı dönemlerinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün evlerinde kalıp örgüt tarafından düzenlenen toplantılara katıldıklarına ve örgüte ait evlerin sorumlusu olduklarına, şüpheli Ramazan Kösem’in ayrıca ev abiliği, örgütün “Bölge Talebe Mesulluğu” ve “Bölge Lise Mesulluğu” görevlerinde bulunduğuna yönelik tespitler,

Örgütsel bağı kuvvetlendirmek ve muhafaza etmek amacıyla daha önce aralarında sosyal bir ilişki ve tanışıklık bulunmayan aynı meslekten veya örgüt için stratejik öneme sahip askeri hakim-savcı, asker kişiler, mülki idare amirleri ve diğer kariyer meslek kurumlarında çalışan örgüt mensuplarının birbiriyle evlenmeye teşvik edilmesi yönüyle bir sistem oluşturulduğu ve bu yönde katalog evlilikler yaptırıldığı, örgüt mensubu birinin, örgüt dışındaki bir bayanla evlenmesinin tasvip edilmediği, örgüt sırlarının deşifre edilmesinin önüne geçmek amacıyla bu kişilere mesafeli davranıldığı ya da yapıdan uzaklaştırma yoluna başvurulduğu, bu bağlamda tanıkların beyanları dikkate alındığında şüphelilerin evliliklerini katalog evlilik yoluyla gerçekleştirdiklerine yönelik tespitler,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin 2014 HSYK seçimleri öncesinde kendi mensubu olan hâkim ve Cumhuriyet savcılarını tespit ederek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeliğine aday olan sözde bağımsız adayların alacağı muhtemel oyları hesaplamak, örgütün talimatı doğrultusunda oy kullanılmasını sağlamak ve örgüt içi iletişimi gerçekleştirmek amacıyla oluşturduğu ByLock uygulamasını şüpheli Ramazan Kösem’in kullandığı yönündeki tespitler nazara alındığında,

Şüphelilerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapılanması içerisinde bilerek ve benimseyerek yer aldıkları, yukarıda açıklandığı üzere bütün halindeki ve süreklilik arzeden eylemleri ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi oldukları anlaşılmış... ''

Ağır Ceza Mahkemesi 21 Ağustos 2017 tarihinde düzenlenen tensip zaptı ile başvurucunun savunmasının alınması için bulunduğu yer ceza infaz kurumuna müzekkere yazılmasına ve başvurucunun duruşma gün ve saatinde SEGBİS vasıtasıyla hazır edilmesine karar vermiştir. Ayrıca dosya kapsamında yer alan birden fazla tanığın beyanlarının alınması için bulundukları yer Ağır Ceza Mahkemelerine talimat yazılmasına karar verilmiştir.

Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 19 Aralık 2017 tarihinde yapılan ilk duruşmaya başvurucu SEGBİS vasıtasıyla katılmış, müdafisi ise duruşma salonunda hazır bulunmuştur. Savunması öncesinde başvurucuya iddianame okunmuş, yüklenen suçlar anlatılmış ve kanundan kaynaklı hakları hatırlatılmıştır. Söz konusu celsede savunmasını yapmayan başvurucu, tanık beyanlarına ve esasa ilişkin savunmasını dosyada bulunan diğer delil ve belgeleri inceledikten sonra yapacağını ifade etmiştir.

25 Haziran 2018 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda görülen dördüncü celsede başvurucu SEGBİS vasıtasıyla hazır edilmiştir. Aynı celsede, tanıkların dinlenmesi amacıyla yazılan talimatların cevaplarının döndüğü belirtilmiştir. Hakkında beyanda bulunan tanıkların ifadeleri başvurucuya okunmuş, başvurucu tanık beyanlarını inceledikten sonra beyanda bulunacağını ifade etmiştir. Başvurucu H.D ve Ş.Ç. isimli şahısların tanık olarak dinlenmesini bunun yanı sıra gizli tanık Ihlamur'un beyanının hükme esas alınması ihtimaline binaen tanığın dinlenmesini talep etmiştir. Bu talep Ağır Ceza Mahkemesi tarafından dosyaya bir katkı sağlamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir.

10 Temmuz 2018 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda görülen beşinci celse SEGBİS vasıtasıyla hazır edilen başvurucuya, hakkında beyanda bulunan diğer tanık ifadeleri okunmuştur. Başvurucu ve müdafisi aleyhe olan tanık beyanlarını kabul etmeyerek önceki savunmaları tekrar etmiştir. Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir. Mütalaaya karşı beyanda bulunan başvurucu ve müdafisi aleyhe olan beyanlara karşı savunmalarını yapmak için süre talep etmişlerdir. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun ve müdafiinin talebini kabul ederek savunmalarını hazırlamak üzere kendilerine süre vermiştir.

25 Ekim 2019tarihinde görülen duruşmada başvurucu ve müdafisi savunmalarını yaparak aleyhe olan hususları kabul etmediklerini beyan etmişlerdir. Duruşma sonucunda Ağır Ceza Mahkemesi başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararında aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:

''.. Yapılan yargılama sonucunda, sanıklar beyanı, sanık Ramazan Kösem'in FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca örgüt içi özel iletişim programı olarak kullanılan bylock programını538.. 29 numaralı gsm hattı üzerinden kullanımına dair rapor ve tutanaklar, tanıklar [A.Ş.], [A.G.], [Ö.F.D.], [S.E.], [S.Y.], [E.Y.], [Y.E.G.], [Ü.G.]' ve [M.Ç.]'in sanık Ramazan Kösem hakkındaki terör örgütü ile bağını gösterir beyanları.., FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihayetinde darbe teşebbüsüne ulaşan ve öncesinde (17-25 Aralık 2013 tarihli olaylar gibi) tüm kamu oyuna ulaşan çeşitli suçlara yönelik amaçlarının aleniliğinin sağlanmasına karşın sanıkların FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşisine dahil olduklarının, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün amacını, faaliyet ve eylemlerini benimsediklerinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün niteliğini örgüt üyesi olarak bildiklerinin ve örgüte üyelik boyutunda iştirak ve bilinç iradesiyle hareket ederek kastlarını sürdürdüklerinin kabulü gerekmiş ve sanıklar hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan mahkumiyetlerine dair hüküm tesis edilmiştir...''

Başvurucu ve müdafisi, mahkumiyet kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi, 10 Temmuz 2019 tarihinde istinaf talebinin esastan reddine karar vermiştir.

Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesi 17 Haziran 2020 tarihinde, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hükmün bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararının gerekçesi şu şekildedir:

"...

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanık [D.K.]in, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafii görevlendirilmediği, sanık Ramazan Kösem’in ise zorunlu müdafii bulunduğu fakat müdafiin karar celsesine mazeret dilekçesi göndermesine rağmen dilekçenin duruşmada okunup sanığa da söz verilmediği, sanıklara isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde sanık [D.K.] açısından kovuşturmada müdafii hazır bulundurulmaksızın, sanık Ramazan Kösem yönünden ise zorunlu müdafiinin karar celsesine mazeret göndermesine rağmen dilekçenin dikkate alınmayarak sanık hakkında yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi;

Kanuna aykırı, sanıklar ve sanık Ramazan Kösem müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA...."

Bozma sonrası yapılan yargılamada Ağır Ceza Mahkemesi tarafından başvurucuya müdafi görevlendirilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi önünde 13 Ekim 2020 tarihinde yapılan duruşmada; bozma ilamına karşı savunması alınan başvurucu, daha önceki beyanlarına benzer beyanlarda bulunarak atılı suçlamayı reddetmiştir.

Yargılama sonucunda 10 Kasım 2020 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi tarafından başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Anılan kararın gerekçe kısmı şu şekildedir:

''Sanığın İstanbul Adliyesinde hakim olarak görev yapmakta iken, FETÖ-PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı olduğu gerekçesi ile HSYK 2. Dairesi’nin 10/08/2016 tarih ve 2016/9 tedbir esas ve 2016/357 sayılı görevden uzaklaştırılmasına, HSYK Genel Kurulu’nun 31/08/2016 gün ve 2016/428 sayılı meslekten ihracına karar verilmiş,

Sanık hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Bursa 10. Ağır Ceza Mahkemesince aynı örgüt ile ilgili olarak hakkında yargılama yapılan [M.Ç], sanığın cemaatin en güçlü olduğu dönemde yani 2012-2013 yıllarında mezun olup hakim savcı olanlardan olduğunu, üniversite döneminde bölgecilik yaptığını, Ali kod adını kullandığını ve mezun olduktan sonra yerine [M.G.] ve [İ.İ.]'in geçtiğini beyan etmiş,

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında soruşturma yürütülen [Ü.G.], sanığın örgüt içerisinde Ali kod adını kullandığını, Uludağ Üniversitesinde okuduğu dönemde bu kişinin bölge talebe mesullüğü yaptığını belirtmiştir.

Yine sanık hakkında bilgisi bulunduğu belirlenen [E.Y.] isimli şahıs, Ankara ilinde aday olduğunu bildiği Ramazan KÖSEM ve [M.G.] ile birlikte çalışma evine gittiklerini ifade etmiştir.

Sanığın adına kayıtlı olan 5382...329 numaralı hat ile35419....0375 ve 3558....701 imei numaralı cihazlar üzerinden 12/08/2014 tarihinden itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarındaki iletişimlerinde kullandıkları ByLock uygulamasını kullandığı, Mahkemece sorulan 11/02/2015 tarihine kadar olan dönemde bylocka ilişkin 16143 kullanım verisinin mevcut olduğu tespit edilmiş, ancak Bylock içerik ve ID tespiti yapılamamıştır.

Sanık savunmasında atılı suçlamayı kabul etmeyerek, terör örgütüne ait ev veya yurtlarda kalmadığını, toplantılarına katılmadığını, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı dernek ve kuruluşlara yardım yapmadığını, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı finans kuruluşlarına para transferi olmadığını ByLock uygulamasını kullanmadığını ifade ederek üzerine atılı suçlamaları reddetmiştir.

Sanık hakkındaki dosyada mevcut bütün beyanlar ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; Üniversite eğitimi ve Staj dönemlerinde örgüte ait öğrenci evlerinde kaldığı ve evin abiliğini yaptığı, haftada bir sohbet toplantıları düzenlediği gibi ayda bir de dışarıdan gelen bir abinin başkanlığında sohbet toplantılarına katıldığı, daha sonraki dönemde dokuz ayrı evden sorumlu ev abisi durumuna yükselip, bu görevlerini icra ederken örgüt evlerinde kalan öğrencilerin örgüte iltisakı, örgüt liderinin kitabını okumaları konularında örgüt adına bilgi topladığı, yine örgüt adına Bölge Talebe mesullüğü ve Bölge Lise Mesullüğü görevlerinde bulunduğu, örgüt evlerinde kalan hukuk fakültesi öğrencilerini Hakim Savcılık mesleğine yönlendirip, sınavı kazananları bizzat refakat ederek örgütün çalışma evlerine yönlendirdiği, Hakimlik Mesleği sırasında da aynı eylemlerini sürdürdüğü, örgütten ayrılmak isteyenleri takip edip ayrılmamaları konusunda baskı yaptığı, örgüt içerisinde Talha Poyraz ve Ali kod adını kullandığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunan, gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılan ByLock'u kullandığı, eşi olan diğer sanık ile örgüt içinde katalog (görüşme) usulü ile evlendiği, bu surette FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihayetinde darbe teşebbüsüne ulaşan ve öncesinde (17-25 Aralık 2013 tarihli olaylar gibi) tüm kamu oyuna ulaşan çeşitli suçlara yönelik amaçlarının aleniliğinin sağlanmasına karşın sanıkların FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşisine dahil olduğu, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün amacını, faaliyet ve eylemlerini benimsediği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün niteliğini örgüt üyesi olarak bildiği ve örgüte üyelik boyutunda iştirak ve bilinç iradesiyle hareket ederek kastını sürdürdüğünün kabulü gerekmiş, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren eylemleri ile üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü suçunu işlemiş olduğu anlaşılmış ve sanık hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan mahkumiyetine dair hüküm tesis edilmiştir. Sanığın üzerine atılı fetö/pdy silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu sabit görülmekle eylemine uyan tck' nın314/2 maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ,suç sebep ve saikleri, kastın ağırlığı ve yoğunluğu, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, örgüt içerisindeki konumu ve etkinliği dikkate alınarak takdiren ve daha önce verilen hükümden farklı olarak alt sınırdan bir miktar ayrılmak suretiyle 5 yıl6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezanın atılı suçun 3713 sayılı yasanın 3.maddesinde sayılan mutlak terör suçu olması nedeniyle aynı yasanın 5/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırılarak 7 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak tck 62 madde uyarınca cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve aşağıdaki şekliyle hüküm tesis edilmiştir. ''

Bu karara karşı başvurucu müdafisi tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 26 Mayıs 2021 tarihinde mahkûmiyet kararının onanmasına karar vermiştir.

5271 sayılı Ceze Muhakemesi Kanununun (CMK) “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı 201. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.”

CMK'nın “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin 3. fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.”

CMK'nın “Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı 209. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur.”

CMK'nın “Duruşmada okunmayacak belgeler” kenar başlıklı 210. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”

CMK'nın “Duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgeler” kenar başlıklı 211. maddesi şöyledir:

“(1) a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,

b) Tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse,

c) İfadesinin önem derecesi itibarıyla tanığın duruşmada hazır bulunması gerekli sayılmıyorsa,

Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanık veya müdafii birinci fıkrada belirtilenlerin dışında kalan tutanakların okunmasına birlikte rıza gösterebilirler.”

CMK'nın “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

Öncelikle tanık dinletme ve sorgulama hakkına ilişkin AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına dikkat çekilmelidir:

Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

AİHM ise Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık kararında tanık sorgulama hakkı ile ilgili uygulanacak ilkeleri belirlemiştir. Bu kararda geliştirilen ilkelere göre, duruşmada hazır bulunmayan ve sorgulanmayan bir tanığın ifadelerinin delil olarak kullanılmasının Sözleşme’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendine uygunluğunu üç aşamada incelemek gerekir. Buna göre ilk olarak tanığın duruşmaya katılmaması için makul bir gerekçenin olup olmadığı belirlenmelidir. İkinci olarak, makul bir gerekçenin olduğu durumda bile, hükmün yalnızca veya belirleyici ölçüde, sanığın sorgulama imkanına sahip olmadığı duruşmaya getirilmeyen tanık tarafından verilen ifadeye dayandırılıp dayandırılmadığı tespit edilmeli, duruşma salonunda bulunmayan tanığın ifadesinin hükmün dayandığı tek veya belirleyici delil olması durumunda, bu tip delillerin kabul edilmeleri nedeniyle yargılamanın adilliği dengelemek için yeterli usuli güvencelere başvurulup başvurulmadığına bakılmalıdır. (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05, 22228/06, 15/12/2011, §§ 119, 147; Cevat Soysal/Türkiye, B. No: 17362/03,23/9/2014, § 75). Al-Khawaja kararında ortaya konulan ilkeler Schatschaschwili/Almanya (B.No: 9154/10, 15/12/2015) kararında daha da belirginleştirilmiştir. Anılan kararda Mahkeme, tanığın duruşmaya katılmaması bakımından geçerli bir gerekçenin bulunmamasının, yargılamanın adil olmadığı konusunda tek başına belirleyici olmasa da, yargılamanın genel olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken oldukça önemli bir unsur olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, Mahkemenin amacının bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmadığını tespit etmek olduğu göz önüne alındığında gerekli dengeleyici faktörlerin kapsamının hazır bulunamayan tanığın ifadesinin delil gücüne bağlı olacağı belirtilmiştir. Buna göre söz konusu delil ne kadar önemli ise yargılamanın bir bütün olarak adil kabul edilebilmesi için dengeleyici faktörlerin taşıması gerek ağırlık o kadar fazla olacaktır.

Mevcut başvuruda, yargılama sürecinde başvurucu hakkında beyanda bulunan tanıkların beyanları başvurucuya ve müdafiine okunarak bilgi sahibi olması sağlanmıştır. Başvurucu ve müdafi söz konusu tanık ifadelerine yönelik beyanlarını ayrıntılı olarak Ağır Ceza Mahkemesine sunabilmişlerdir. Mahkeme, yargılamada istinabe yoluyla dinlenen tanıkların anlatımlarını dikkate alarak başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma boyutunda iştirak ve bilinç iradesiyle hareket ettiğini değerlendirmiştir.

Tanıkların duruşmada dinlenmemesi hususunda geçerli bir neden gösterilmemiş olması adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilmesi bakımından tek başına yeterli değildir. Bu nedenle tanıkların duruşmada dinlenmemiş ve başvurucu tarafından sorgulanmamış olmasının genel olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediği de belirlenmelidir. Bu bağlamda mahkûmiyet hükmünün tek veya belirleyici ölçüde sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadelere dayalı olup olmadığı önem taşımaktadır. Ayrıca hükmün tek veya belirleyici ölçüde sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayanması durumunda savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün takip edilip edilmediği, karşı dengeleyici imkânların tanınıp tanınmadığı tespit edilmelidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, § 40).

Görüldüğü üzere başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararının tek bir beyan veya delile dayalı olduğu söylenemez. Öte yandan tanıkların her birinin beyanlarının farklı olgulara ilişkin olduğu da dikkatten kaçmamalıdır. Ayrıca başvurucunun istinabe yoluyla tanık dinlenmesine itirazı olmadığı gibi bu beyanları kabul etmemek dışında bir itirazı da bulunmamaktadır.

Bir yargılamada hangi delil veya hangi tanığın beyanına üstünlük verileceği, delilleri takdir ve değerlendirme ile yetkili olan ilk derece mahkemelerine aittir. Anayasa Mahkemesi keyfilik ve bariz takdir hatası dışında delilleri değerlendirme yetkisine haiz değildir. Başvurucunun iddiaları ile mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında tanıkların duruşmada dinlenmemesinin yargılamanın hakkaniyetini zedelediği de söylenemez.

Açıklanan nedenlerle somut olay yönünden, tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.