I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, üyesi olduğu sendikanın aldığı karar üzerine nöbet görevini yerine getirmeyen kamu görevlisinin disiplin cezası ile cezalandırılması nedeniyle sendika hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, Şanlıurfa'da bir ilkokulda sınıf öğretmeni olup Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası (EĞİTİM SEN) üyesidir. EĞİTİM SEN Genel Merkez Yürütme Kurulu 14/9/2018 tarihli ve 54 sayılı kararın 5. maddesi şöyledir:

"Sendikamız üyesi öğretmenlere aynı hafta içerisinde verilen ikinci veya daha fazla nöbet görevlerinin 2018-2019 öğretim yılı sonuna kadar tutulmaması kararı alınmıştır."

3. Başvurucu, söz konusu sendika kararına istinaden aynı hafta içinde ücreti ödenmeyen ikinci nöbeti tutmayacağını 19/9/2018 tarihli dilekçeyle okul idaresine bildirmiştir. Başvurucunun 19/9/2018 tarihinde nöbet görevini yerine getirmediği tutanak altına alınmış ve başvurucu hakkında disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucunun 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin (a) alt bendi gereğince 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. Başvurucu, hakkında tesis edilen disiplin cezasının iptali talebiyle dava açmıştır. Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesi (Mahkeme) dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun üyesi olduğu sendika tarafından alınan karar doğrultusunda ve sendikal faaliyet kapsamında gerçekleştirdiği bu eyleminin özürsüz olarak göreve gelmeme fiili ya da kasıtlı olarak, verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak kapsamında değerlendirilmesine imkân bulunmadığını belirtmiştir.

5. Kararın davalı idare tarafından istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Beşinci Dava Dairesi (BİM), istinaf başvurusunu kabul ederek mahkeme kararını kaldırmış ve davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...öğretmen olarak görev yapan davacı hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucu düzenlenen soruşturma raporu ve eki belgeler ile davacının kendi beyanları ve üyesi olduğu Sendika tarafından alınan karara yönelik olarak yapılan açıklamaların dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilmesinden; davacının ilgili mevzuat hükümleriyle verilen nöbet tutma görevini yerine getirmediği, bu eylemine dayanak olarak gösterdiği sendika kararının ise kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal, mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek şeklindeki sendikal amaçlarının sınırlarını aşarak yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin eğitim-öğretim yılı boyunca uygulanmaması niteliği taşımakla, davacının nöbet tutmaması için geçerli bir mazeret olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda; kamu hizmetlerinin yürütülmesini sekteye uğratan ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak kullanılan sendika kararı sebebiyle nöbet görevini yerine getirmeyen davacının, bu eylemi nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125/1.C-a maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasında ve dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır."

6. Başvurucu, nihai kararı 16/12/2021 tarihinde öğrenmiş olup 30/12/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

7. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Gerçek Kişi Başvurucu Yönünden

8. Başvurucu; norm kadrolara eksik atama yapılması nedeniyle mevcut öğretmenlerin iş yükünün arttığını, üyesi olduğu sendikanın aldığı karar uyarınca gerçekleştirdiği eylem nedeniyle cezalandırılamayacağını, bunun Türkiye'nin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelere aykırı olduğunu, disiplin cezası alması sebebiyle dernek kurma hürriyetinin ve sendika hakkının, ücreti verilmeden ikinci bir nöbet tutmaya zorlanması nedeniyle angarya yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; başvurunun kabul edilebilirlik şartlarını taşıyıp taşımadığının incelenmesi gerektiğini; kabul edilebilirlik şartlarının karşılandığının değerlendirildiği takdirde başvurucunun temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği konusunda yapılacak incelemede Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri ile somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formunda ileri sürdüğü iddialarını tekrarlamıştır.

9. Anayasa Mahkemesi, önceki kararlarında kamu görevlileri sendikalarının faaliyet alanlarına ilişkin oldukça geniş açıklamalarda bulunmuştur (Ahmet Parmaksız, §§ 50, 62; Ayfer Altuntaş ve İkbal Ünzile Gürsoy [1. B.], B. No: 2018/24874, 31/3/2022, §§ 26, 36). Başvurucu, başvuru konusu nöbet tutmama eylemleriyle idareyi baskı altına alarak tuttuğu ikinci nöbet için ücret verilmesini hedeflemiş ve bu eylemleri sendika kararı üzerine gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla anılan eylem çağrısının kamu görevlisinin çalışma hayatı ve bu bağlamda sendikaların çekirdek faaliyet alanı ile ilgili olduğu anlaşıldığından somut olaya konu müdahalelerin sendika hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (sendikal hakların değerlendirme usulü ve mahiyeti için bkz. Ahmet Parmaksız, §§ 48-63; Ayfer Altuntaş ve İkbal Ünzile Gürsoy, §§ 24-34).

10. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

11. Başvurucunun sendika hakkına müdahalenin kanuni dayanağını 14/7/1965 tarihli 657 sayılı Kanun'un 26. ve 125. maddelerinin oluşturduğu ve kanunilik ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır. Başvurucunun nöbet görevini yerine getirmemesi nedeniyle yapılan müdahalenin kamu hizmetinin gereği gibi yerine getirilmesine yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve Anayasa'nın 51. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kamu düzeninin korunması meşru amacını taşıdığı sonucuna varılmıştır.

12. Anayasa Mahkemesi benzer iddiaları Osman Bayat ve diğerleri [GK], No: 2016/11319, 5/9/2024 kararında değerlendirmiştir. Osman Bayat ve diğerleri kararına konu olayda, sendikaların öğretmenlere nöbet görevi karşılığında ücret ödenmesi talebine ilişkin yetkililere seslerini duyurmak için 2012 yılı başlarından 2015 yılı ortalarına kadar çeşitli sendikal araçlarla etkinlikler düzenledikleri ve nihayetinde üyelerinin 2015 yılı ikinci döneminde kesintisiz olarak nöbet tutmaması yönünde kararlar aldıkları görülmektedir (Osman Bayat ve diğerleri, §§ 7-9). Öğretmenlere nöbet ücreti ödenmesi taleplerine ilişkin olarak düzenlenen eylem kararına istinaden 2015 yılı Nisan-Haziran döneminde toplamda 7 ila 11 gün süresince nöbet görevlerini yerine getirmeyen başvurucuların uyarma cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Başvurucular, bu disiplin işlemlerine karşı açtıkları davaların reddedilmesi üzerine bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, anılan başvuruları sendika hakkı kapsamında incelemiştir.

13. Mezkûr kararda başvurucuların nöbet tutmama eylemine birçok defa (7 ilâ 11 gün) başvurarak kamu makamlarının sendika hakkı kapsamında yapılan eylemlere göstermesi gereken müsamaha seviyesinin ötesine geçildiği vurgulanmıştır (Osman Bayat, § 47).

14. Osman Bayat ve diğerleri kararında, idarenin başvurucular hakkında hemen disiplin soruşturması açmadığı, nöbet ücretine ilişkin taleplerini dile getirebilmeleri için gerekli ortamı başvuruculara sağladığı, aynı eyleme her bir başvurucu tarafından birçok defa başvurulmak suretiyle başvurucuların eylemden bekledikleri fayda ile kamu hizmetlerinin devamlılığı arasındaki dengeyi bozacak surette hareket ettikleri belirtilmiştir (Osman Bayat, § 48). Mezkûr kararda, kamu görevlileri sendikalarının çeşitli sendikal araçlarla taleplerine ilişkin politika yapma sürecini başlatmalarına rağmen görevi yerine getirmeme şeklindeki eylemlerin devletin öğretmenler için asli bir görev olarak öngördüğü ve eğitim öğretim faaliyetlerinin kesintisiz olarak sürdürülmesinde yadsınamaz bir önemi olan nöbet düzenlemesinin tamamen ve fiilî olarak işlevsiz kalmasına neden olduğu ifade edilmiştir. Kararda, iki ay gibi eğitim hizmeti bakımından oldukça uzun kabul edilebilecek bir süre boyunca devam eden nöbet görevini terk etme eylemine karşılık olarak başvurucuların uyarma cezasıyla tecziyesinin demokratik toplumda zorunlu sosyal bir ihtiyacı karşıladığı belirtilmiştir (Osman Bayat ve diğerleri, § 49).

15. Buna göre özet olarak Osman Bayat ve diğerleri kararında; başvurucuların eylemlerinin uzun süre devam etmesi, idare tarafından başvuruculara azımsanmayacak bir süre müsamaha gösterilmesi ve nihayetinde başvuruculara verilen cezanın en hafif disiplin cezası olması olguları esas alınarak müdahalenin zorunlu toplumsal ihtiyacı karşıladığı ve orantılı olduğu değerlendirilmiştir.

16. Somut olayda başvurucunun ücreti ödenen ilk nöbet görevini yerine getirdiği hâlde ücreti ödenmediği gerekçesiyle aynı hafta içindeki ikinci nöbet görevini yerine getirmediği, nöbet tutmayacağını okul idaresine bildirdiği ve ilk nöbet tutmadığı gün hakkında tutanak tutulduğu ve okul idaresinin bundan altı gün sonraki talebi üzerine hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı ve aylıktan kesme cezasıyla tecziye edildiği görülmektedir. Bu durumda, eldeki başvuruya konu olayda değerlendirmeye esas alınacak olgularla -eylemin süresi, idarece gösterilen müsamaha ve verilen disiplin cezasının ağırlığı-Osman Bayat ve diğerleri kararına konu olaydaki olguların esaslı farklılıklar içerdiği anlaşılmaktadır. Bu esaslı farklılıklar nedeniyle somut başvuruda demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk değerlendirmesinin başvurunun anılan koşullarına göre yapılması gerekmektedir.

17. Başvurucunun ücreti ödenmediği gerekçesiyle aynı hafta içerisindeki ikinci nöbet görevini bir kez yerine getirmemesi üzerine başvurucu hakkında disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu, aylıktan kesme cezasıyla cezalandırılmıştır. BİM kararında başvurucunun mevzuat uyarınca verilen nöbet tutma görevini sendika kararını gerekçe göstererek yerine getirmediği, bu eylemine dayanak olarak gösterdiği sendika kararının kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal, mesleki hak ve menfaatlerini koruma ve geliştirmeye ilişkin olmadığı, dolayısıyla sendika kararının başvurucunun nöbet tutmaması için geçerli bir mazeret olarak kabul edilemeyeceği, eylem kararının sendikal amaçlarının sınırlarını aşarak yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin eğitim öğretim yılı boyunca uygulanmaması niteliği taşıdığı belirtilmiştir. BİM kararında da başvurucunun nöbet tutmama eyleminin sendikal faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği tespitinde bulunulmakla yetinildiği görülmektedir. Başvuruya konu disiplin cezası verilirken başvurucunun görev yaptığı okulda nöbet tutmaması nedeniyle eğitim-öğretim faaliyetinde nasıl bir aksamanın olduğu, okulda nöbet tutan toplam öğretmen sayısının kaç olduğu, eylemin bir kez mi yoksa birden fazla kez mi yapıldığı, başvurucu dışında eyleme katılan başka öğretmenin bulunup bulunmadığı gibi hususların da hem idari işlem aşamasında hem de bunun yargısal denetiminde dikkate alınması gerektiğinden BİM kararının gerekçesinin yeterli olduğu söylenemez.

18. Bu itibarla yargısal makamlarca başvurucunun sendikal hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplumda gerekli olduğu ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulamamıştır. Başvurunun bütün bu koşulları gözetildiğinde başvurucu hakkında aylıktan kesme cezası verilmesi ile Anayasa'nın 51. maddesinde koruma altında olan sendika hakkına yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna varılmıştır.

19. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Recai AKYEL ve Yılmaz AKÇİL bu görüşe katılmamıştır.

B. Tüzel Kişi Başvurucu Yönünden

20. Başvuru, münhasıran gerçek kişi başvurucuya aylıktan kesme disiplin cezası verilmesine ilişkindir. Somut olayda başvurucu sendikaya herhangi bir yaptırım uygulanmamıştır. Bununla birlikte başvurucu, sendika tüzel kişiliğinin haklarını doğrudan etkileyen somut bir olgu ileri sürmemiştir. Dolayısıyla tüzel kişi başvurucunun ihlale konu edilen işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiği söylenemez. Buna göre başvurunun tüzel kişi başvurucu yönünden kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, §§ 39-47).

III. GİDERİM

21. Başvurucu; ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir. Başvurucu ayrıca uğradığı haksızlığın giderilmesi amacıyla 50.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

22. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

23. Ayrıca başvurucuya manevi zararları karşılığında net 34.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gerçek kişi başvurucu yönünden sendika hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tüzel kişi başvurucu yönünden başvurunun kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının gerçek kişi başvurucu yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE Recai AKYEL ve Yılmaz AKÇİL'in KARŞIOYU ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin sendika hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesine iletilmek üzere (E.2020/414, K.2021/1867) Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesine (E.2019/374, K.2019/960) GÖNDERİLMESİNE,

D. Gerçek kişi başvurucuya net 34.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 487,60 TL harç ve 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 30.487,60 TL yargılama giderinin gerçek kişi başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/4/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Başvuru, üyesi olduğu sendikanın aldığı karar üzerine nöbet görevini yerine getirmeyen kamu görevlisinin disiplin cezası ile cezalandırılması nedeniyle sendika hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvuru ile ilgili olarak çoğunluğun Anayasa’nın 51. Maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiğine dair kararına karşı, aşağıda yazacağım sebeplerle çoğunluktan ayrılarak başvurucunun Anayasa’nın 51. Maddesindeki haklarının ihlal edilmediğini düşünmekteyim.

2. Olayların meydana geldiği tarihte başvurucu, Şanlı Urfa’da bir ilkokulda sınıf öğretmeni olup, Eğitim ve Bilim Sendikası (EĞİTİM SEN) üyesidir. EĞİTİM SEN Genel Merkez Yürütme Kurulu’nun 14/09/2018 tarihli ve 54 sayılı kararının 5. Maddesine, ‘’sendikamız üyesi öğretmenlere aynı hafta içerisinde verilen ikinci veya daha fazla nöbet görevlerinin 2018- 2019 öğretim yılı sonuna kadar tutulmaması kararı alınmıştır.’’ İstinaden aynı hafta içinde ücreti ödenmeyen ikinci nöbeti tutmayacağını 19/09/2018 tarihli dilekçeyle okul idaresine bildirdiği aynı günde, başvurucunun 19/09/2018 tarihinde nöbet görevini yerine getirmediği tutanak altına alınmış ve başvurucu hakkında disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucunun 14/07/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. Maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin (a) alt bendi gereğince 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Anayasa Mahkemesi, benzer iddiaları Osman BAYAT ve diğerleri (GK), No:2016/11319, 05/09/2024 kararında değerlendirmiş ve Anayasa Mahkemesi tarafından sendika hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır. Önümüzdeki bu başvurunun değerlendirilmesinde de, Mahkemenin Sözkonusu kararından ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır; bu nedenle de, başvurucunun sendika hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmalıydı. Oysa, Çoğunluğun ihlal kararı, başvurucuya disiplin cezası verilmesinin orantılı olmadığı gerekçesi üzerine kurulmuştur.

4. Çoğunluk kararında; başvurucunun sendika hakkına müdahalenin kanunilik ve kamu düzeninin korunması meşru amacını karşıladığı kabul edilmektedir. Ben de çoğunluğun bu görüşüne katılmaktayım. Çoğunluk kararında başvurucunun sendika hakkına müdahalenin orantılı olmadığı sonucuna varmıştır. Çoğunluğun kararının aksine, başvurucunun sendika hakkına müdahalenin orantılı olduğunu düşünmekteyim. Çoğunluğun ihlal kararı, başvurucuya disiplin cezası olarak, uyarma yerine 1/30 oranında aylıktan kesme disiplin cezası verilmesinin orantılı olmadığı gerekçesi üzerine kurulmuştur. Orantılılık ölçütü, önemli bir ölçüttür bu nedenle tüm karar, işlem ve eylemlerde gözetilmelidir. Orantılılık ölçütüne okul idareleri, kaymakamlık, valilik, yargı gibi kamu otoritelerinin uymasının zorunlu olmasına karşın; sendikaların ve üyelerinin de karar ve eylemlerinde Özen Yükümlülüğüne uymaları beklenmektedir.

5. Sendikaların varlığı ve sendikal faaliyetlerin anayasal güvence altında olduğu yadsınamaz. Sendikaların gerekliliği ve faydalı olduğu hususunda da tereddüte düşülmemektedir. Bu temel kabullerin yanı sıra; sendikaların kararlarında ve sendikal faaliyetlerinde, eğitim ve öğretimin sürdürülmesine, çocuk yaştaki öğrencilerin üstün yararına, okul içerisindeki öğretmenlerin çalışma ortamına olumsuz etki getirmemeyi amaçlayan nitelikte, özen yükümlülüğüne sahip, özenli olması beklenmektedir. Karşı Oyumda, Sözkonusu başvuru bağlamında, Sendika kararının ve Sendika üyesi başvurucunun eyleminin Özen yükümlülüğü İlkesi bakımından değerlendirilmesi yapılmaktadır.

6. Sendikanın, ‘’sendikamız üyesi öğretmenlere aynı hafta içerisinde verilen ikinci veya daha fazla nöbet görevlerinin 2018- 2019 öğretim yılı sonuna kadar tutulmaması kararı alınmıştır.’’ kararının ve başvurucunun bu karara uygun eyleminin; eğitim ve öğretimin sürdürülmesine, çocuk yaştaki öğrencilerin üstün yararına, okul içerisindeki öğretmenlerin çalışma ortamına olumsuz etkide bulunduğunun, yeterince özenli olmadığının söylenmesi, gözlemlenen olgulara ters düşmemektedir. Şöyleki;

a) Sendika bu başvuruya özgü olayda sendikal faaliyetlerin sürdürülmesinde, bir eğitim ve öğretim yılı boyunca nöbet tutulmaması kararı yerine, çocuk yaştaki öğrencilerin üstün yararına olumsuz etkisi olmayan türden bir eylem olarak, basın açıklaması, toplantı, gösteri ve yürüyüş, konferans ve çalıştay, dilekçe verme, ziyaretler gibi eylem ve faaliyetleri gerçekleştirebilirdi.

b) Sendikanın nöbet tutmama şeklindeki görev yapmama kararı süre açısından normallik ölçütünü aşan düzeyde, kabul edilemeyecek ve katlanılamayacak düzeyde uzundur, bir eğitim öğretim yılını kapsamaktadır. ‘’sendikamız üyesi öğretmenlere aynı hafta içerisinde verilen ikinci veya daha fazla nöbet görevlerinin 2018- 2019 öğretim yılı sonuna kadar tutulmaması kararı alınmıştır.’’ Sendika kararı, bir kerede uygulanarak ve kısa sürede tamamlanacak bir görev yapmama kararı değildir.

c) Başvurucu, Sendika Genel Merkez Yürütme Kurulu’nun 14/09/2018 tarihli kararını gerekçe göstererek, nöbeti tutmayacağını 19/09/2018 tarihli dilekçeyle okul idaresine bildirdiği aynı günde, nöbet görevini yerine getirmemiştir. Nöbeti tutmadığı aynı günde, nöbet tutmayacağına dair dilekçe vermesi o gün için Okul idaresinin önlem almasına imkân ve fırsat vermemiştir. Başvurucunun, bu derece acele ederek, öğrenci olan küçük çocukların zarar görme riskine rağmen nöbeti tutmaması, özensiz ve sorumsuz olarak değerlendirilmesi yersiz olmaz. Küçük yaştaki çocukların; merdivenli, çok katlı bir binada dikkatsizlikleri nedeniyle kaza yapabilecekleri, yaralanabilecekleri, arkadaşları ile oynarken kavga edebilecekleri, beşerî ve çocukça ihtiyaçlarının olabileceği gibi gerekçeler göz önünde bulundurularak, önceden bildirimde bulunmaksızın nöbeti tutmama gibi bir eyleme başvurulmamalıydı.

d) Nöbet çizelgesinin okul idaresi tarafından önceden hazırlandığı ve öğretmenlere duyurulduğu gerçekliği karşısında; başvurucunun önceden habersiz bir şekilde o gün nöbet tutmaması; a) Okul idaresinin önceden tedbir almasını mümkün kılmamıştır, b) hem de küçük çocuk yaşında olan öğrencilerin maddi ve manevi varlıklarının güvenliğini tehlikeye düşürmüştür. c) hem de meslektaşları olan diğer öğretmenleri sıkıntıya sokmuştur. Nöbet tutulması küçük çocukların korunması bakımından bir zorunluluktur. Nöbete gelmeyen başvurucunun yerine muhakkak bir diğer öğretmenin görevlendirilmesi bir zorunluluktur. Bu yüzden önceden belirlenen nöbet sırasında olmayan diğer öğretmenlere daha fazla yük düşecektir.

e) Nöbet görevi ile eğitim hakkı arasında ilişki vardır. Zira nöbet görevinin yürütülmesinde yaşanabilecek aksaklıklar, sonuçlarını doğrudan hizmet alan kesim olan öğrencilerin eğitim hakkı üzerinde olumsuz etkiler doğurmaktadır. Bu hak, eğitim çağındaki her çocuğun kişisel gelişimi ve gelecekteki başarısı için son derece önemlidir. Nöbet görevi ihtiva ettiği izleme ve denetleme özellikleri ile ders çizelgesinin gerektiği gibi uygulanması, ders dışı zamanlarda okul ve öğrenci güvenliğinin sağlanması, okulun fiziksel şartlarının (ısıtma, elektrik ve sıhhi tesisat) kontrol edilmesi gibi bir dizi görevler bütünüdür. Bu itibarla nöbet görevi, eğitim ve öğretim faaliyetlerinin kesintisiz olarak sürdürülmesinin ve eğitim hakkının korunmasının en önemli araçlarından biri olduğu açıktır. Bununla birlikte nöbet görevi, izleme ve denetleme noktasında farklı haklara da temas edebilmektedir. Örneğin AİHM okulda vefat eden bir öğrencinin yaşam hakkının ihlal edildiğine karar verdiği Kayak/Türkiye (B. No: 60444/08, 10/7/2012, § 59) başvurusunda, öğrencilerin gözetimi yükümlülüğünün ilke olarak öğrencilerin okula emanet edildiği sürede okul idaresine ve öğretmenlere ait olduğunu vurgulamıştır. Bunun yanında AİHM, bütün öğrencileri sürekli gözetim altında bulundurarak öğrencilerin beklenmedik bir davranış sergilemesi durumunda buna derhâl müdahale etmeleri öğretmenlerden beklenmese de öğretmenlerin öğrencilerin okula giriş ve çıkışları ile okul içindeki ve dışındaki hareketlerini yakından izlemesi gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla nöbet görevinin yerine getirilmemesinin başta eğitim hakkı olmak üzere diğer temel hak ve özgürlükler üzerinde de olumsuz etkiler ortaya çıkarabileceği kabul edilmelidir.

7. Karşı Oyumda, Sözkonusu başvuru bağlamında, Sendika kararının ve Sendika üyesi başvurucunun eyleminin Özen yükümlülüğü İlkesi bakımından beklenen nitelikte olmadığı gerekçesiyle çoğunluğun ihlal kararına katılmam mümkün olmamıştır. Bununla birlikte, Sendikaların varlığı ve sendikal faaliyetlerin anayasal güvence altında olduğu yadsınamaz. Sendikaların kararlarında ve sendikal faaliyetlerinde, eğitim ve öğretimin sürdürülmesine, çocuk yaştaki öğrencilerin üstün yararına, okul içerisindeki öğretmenlerin çalışma ortamına olumsuz etki getirmemeyi amaçlayan nitelikte, özen yükümlülüğüne sahip olması beklenmektedir. Bu düşünce çerçevesinde, Savaş İlhan, No:2019/35406,29/04/ 2025 kararında; Başvurucunun üyesi olduğu sendikanın aldığı karara uyarak TBMM Başkanlığına hitaben yazılan dilekçeyi olayların yaşandığı tarihte görev yaptığı okula getirerek imzalamasının ve diğer öğretmenlerin de imzalaması için öğretmenler odasına bırakmasının, hizmet içinde devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak davranışlardan olduğu gerekçesiyle disiplin cezası verilmesinin demokratik toplumda zorunlu sosyal bir ihtiyaca karşılık gelmediğinden İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine dair Bölümde verilen ihlal kararına katılmış bulunmaktayım.

8. Yukarıda açıkladığım nedenlerle; başvurucunun sendika hakkının ihlal edilmediği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

1- Başvurucu üyesi bulunduğu sendikanın aldığı karar uyarınca 2018-2019 eğitim öğretim yılı boyunca görev yaptığı okulda ücreti ödenmeyen ikinci nöbetleri tutmayacağını 19/9/2018 tarihinde okul idaresine verdiği dilekçeyle bildirmiş, aynı tarihteki nöbet görevini de yerine getirmemiştir. Bu bağlamda 657 sayılı Kanunda düzenlenen "kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak" disiplin suçunu işlediği gerekçesiyle 1/30 oranında aylıktan kesme disiplin cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2- İlk derece mahkemesi; sendikal faaliyet kapsamında gerçekleşen eylem sebebiyle disiplin cezası verilmesine ilişkin işlemin iptaline karar vermişse de Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi); başvurucunun eylemine dayanak olarak gösterdiği sendika kararının kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal, mesleki hak ve menfaatlerini koruma ve geliştirme amacının sınırlarını aştığını ifade etmiştir. Başvurucunun nöbet tutmama eyleminin eğitim-öğretim yılı boyunca uygulanmaması niteliği taşıdığını, nöbet tutulmaması için geçerli bir mazeret olarak kabul edilemeyeceğini, kamu hizmetlerinin yürütülmesini sekteye uğratan ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak kullanılan sendika kararı sebebiyle nöbet görevinin yerine getirilmemesinden dolayı verilen cezanın hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

3- Mahkememiz çoğunluğu; somut başvuruya ilişkin yaptığı değerlendirmede, başvurucuya verilen disiplin cezasının zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşıladığı hususunda Osman Bayat ve diğerleri kararından ayrılmayı gerektirir durum bulunmadığını kabul etmişse de başvurucuya verilen cezanın oranı konusunda farklılık bulunduğunu belirtmiştir. Osman Bayat ve diğerleri kararında 7-11 gün süresince nöbet görevinin yerine getirilmemesi sebebiyle uyarma cezası verildiğine vurgu yapılarak başvurucunun 1 gün nöbet görevini yerine getirmemesi sebebiyle aylıktan kesme cezası verilmesinin orantılı olmadığını ifade etmiştir. Kararın gerekçesinde ek olarak, disiplin cezası veren idarenin, başvurucunun nöbet tutmaması sebebiyle eğitim-öğretim faaliyetinin nasıl aksadığını, okuldaki toplam öğretmen sayısının kaç olduğunu, eylemin kaç kez işlendiğini, başka öğretmenlerin de bu eyleme katılıp katılmadığını dikkate almamasını da eksiklik olarak değerlendirmiştir. Sonuç olarak, Osman Bayat ve diğerleri kararında verilen 7-11 gün görev yapılmamasına uyarma cezası verildiği göz önünde bulundurularak başvurucuya verilen 1/30 oranında aylıktan kesme cezasının orantılı olduğunun söylenemeyeceği kanaatiyle başvurucunun sendika hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

4- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) devletin kamu hizmetinde çalışan memurları yönünden sadakat yükümlülüğü öngörmesinin, ayrıca onlara ödev ve sorumluluklar yüklemesinin memurların statüleri gereği meşru bir durum olduğunu belirtmiştir. Fakat kamu görevlilerinin de birey olduğunu, siyasi görüş sahibi olma, ülke sorunlarıyla ilgilenme, tercih yapma gibi sosyal yönlerinin bulunduğunu ve bu doğrultuda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 10. ve 11. maddelerinden yararlandıklarının şüpheden uzak olduğunu da ifade etmiştir. Bununla birlikte memurun bulunduğu konum ve görev yaptığı alanla ilgili olarak ödev ve sorumluluk derecesinin belirlenmesinde ulusal makamların bir takdir marjı olduğunu da eklemiştir (İsmail Sezer/Türkiye, B. No: 36807/07, 24/3/2015, §§ 52-54; Vogt/Almanya [BD], B. No: 17851/91, 26/9/1995, §§ 51-53; Ahmed ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 22954/93, 2/9/1998, §§ 53, 54; Otto/Almanya (k.k.), B. No: 27574/02, 24/11/2005).

5- Kamu makamlarının ne zaman, nerede ve nasıl bir işlem yapacağının hukuk kuralları ile baştan emredici bir biçimde saptanmadığı hallerde, takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. Buna göre takdir yetkisi; idareye, işlemin sebebini, konusunu, zaman ve yerini belirlemek; çeşitli çözümlerden birini seçmek; işlem yapmak ya da yapmamak konusunda verilen hareket serbestliğini ifade etmektedir. Bu bağlamda takdir yetkisi, belli olguların varlığı halinde, idarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkanı olarak kabul edilmektedir. Söz konusu yetki, kamu görevlilerinin işlediği disiplin suçları sebebiyle verilen disiplin cezaları için de geçerli olduğu kabul edilmektedir. İdareye tanınan yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı yargı kararlarında defaatle zikredilmiş, işlemin sebep unsuruna bağlı olarak takdir yetkisinin yerinde kullanılıp kullanılmadığının saptanması hukuka uygunluk denetiminin doğal bir sonucu olmuştur. Disiplin cezalarıyla da ulaşılmak istenen amacın, kamu hizmetlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlayacak çalışma düzeninin sağlanması olduğu bilinmektedir. İdarelerin disiplin hukuku bağlamında yaptığı değerlendirmelerde de disiplin soruşturmasına konu eyleme bağlı olarak suçun vasıflandırılmasında ve cezanın verilmesinde bu yetkiyi kullanabilmesine imkan tanınmaktadır.

6- Müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması hususunda yapılan değerlendirmede dikkate alınan orantılılık ilkesi, sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında aşırı bir dengesizlik bulunmaması gerektiğine işaret eder. Kamu gücünü kullanan organlar, örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki faaliyetlere müdahale ederken bu özgürlüğün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan, korunması gereken bir menfaatin ve kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların varlığını somut olgulara dayanarak göstermelidir (sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 74)

7- İncelenen başvuruda yapılması gereken ise; başvurucuların sendika hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olup olmadığını, bu bağlamda toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığını ve sınırlamanın izlenen amaçlarla orantılılığını değerlendirmektir (İsmail Aslan ve diğerleri [2.B.], B. No: 2013/7197, 8/9/2015, §§ 51-62).

8- Somut olayda başvurucunun, bir özlük hakkına ilk kez sahip olmak amacıyla değil sahip olunan bir hakkın -nöbet ücreti- kapsamının genişletilmesi -ikinci nöbet için ayrı ücret verilmesi- amacıyla sendikal faaliyette bulunduğu görülmektedir. İdare, disiplin soruşturmasında başvurucunun parasal hakka dayalı olarak gerçekleştirdiği eylemini değerlendirirken, eğitim ve öğretim hizmetinin asli unsuru olan nöbet hizmetinin yerine getirilmemesiyle çocukların gözetimi ve güvenliği hususunda ortaya çıkabilecek zafiyetleri de göz önünde bulundurmuştur. Bu bağlamda verilen disiplin cezasıyla korunmak istenen hukuki değerin kamu hizmetinin düzenli işlemesinin ve hizmetten faydalananlar yönünden kamusal yararın sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

9- Kamu görevlilerine, işledikleri disiplin suçları sebebiyle verilebilecek disiplin cezasının orantılılığı hususunda değerlendirme yaparken kategorik bir yaklaşım sergilemeden, somut olay bağlamında inceleme yapılması gerekmektedir. Nitekim; incelenen başvuruda orantılılık değerlendirmesinde kıstas alınan Osman Bayat ve diğerleri kararında ilgili idarece yapılan soruşturma sonucunda nöbet görevi yapmama eylemi 657 sayılı Kanunun 125. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) alt bendi kapsamında verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde ... kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak olarak değerlendirilmiştir ve uyarma cezası takdir edilmiştir. Bu bağlamda, tüm nöbet görevini yerine getirmeme eylemlerini aynı suç olarak değerlendirmek ve orantılı olan cezanın uyarma cezası olduğunu söylemek yapılacak diğer başvurulara ilişkin orantılılık incelemesinde hatalı sonuçlar doğurabilecektir. Söz konusu disiplin suçunun yalnızca uyarma cezasıyla cezalandırılması gerektiği düşüncesinin idarelerin benzer nitelikteki olaylara ilişkin yapacağı değerlendirmelerde takdir yetkisini kısıtlandıracağını söylemek mümkündür.

10- Nitekim, incelenen dosyada başvurucu, verilen görevi kasten yapmamakla birlikte eğitim-öğretim yılı boyunca söz konusu görevi yapmayacağını da verdiği dilekçeyle açıkça ifade etmiştir. Bu doğrultuda, başvuruya konu cezayı veren idarenin, suçu nitelerken 657 sayılı Kanunun 125. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin (a) alt bendi kapsamında kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek kuralına dayandığı ve suçun kasten işlendiğini göz önünde bulundurarak tecziye ettiği aylıktan kesme cezasında ve bu cezanın kademeleri içerisinde (1/8-1/30) en alt kademe olan 1/30 oranında yaptığı uygulamayla orantılı bir denge kurmaya çalıştığı görülmektedir. Bölge İdare Mahkemesinin de nöbet tutmama eyleminin amacıyla görevin yerine getirilmemesinden kaynaklı yaşanabilecek olumsuzlukları dikkate alarak idarece verilen disiplin cezasıyla korunan hukuki değere ve tesis edilen cezanın ölçüsüne yönelik ortaya ilgili ve yeterli bir gerekçe koymadığını söylemek mümkün değildir.

11- Bu nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiği şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.