I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte şikâyetçiler D.O. ve M.N.D.Ö. Samsun'da faaliyet gösteren bir anaokulunu işletmekte; başvurucu da serbest muhasebeci mali müşavir olarak çalışmakta olup şikâyetçilerle arasındaki sözleşme uyarınca bu kişilerin muhasebe vb. işlerini takip etmektedir. Şikâyetçilerin 13/6/2016 tarihinde Çarşamba Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak başvurucunun yanında çalışan M.Ö. aracılığıyla farklı tarihlerde kendilerinden vergi, prim, muhasebe giderleri vb. adı altında tahsil ettikleri paraları ilgili kurumlara yatırmayarak uhdesinde tuttuğu iddiasıyla şikâyetçi olması üzerine başvurucu hakkında soruşturmaya başlanmıştır.

3. Diğer yandan başvurucu da Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) 17/6/2016 tarihinde verdiği dilekçesinde;

i. Okulun muhasebe işlerinin 2014 yılının sonuna kadar serbest muhasebeci S.T., 2015 yılından itibaren de kendi açtığı işyerinde çalışan M.Ö. tarafından yürütüldüğünü, bu kişinin yaptığı işlemlerden dolayı 17/5/2016 tarihine kadar şikâyetçi mükelleflerden itiraz gelmediğini, bu kişilerin Samsun Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına (Kurum) yaptıkları şikâyet üzerine durumu öğrendiğini, bunun üzerine M.Ö.nün takip ettiği işleri bilgisayar ortamında incelediğinde M.Ö. tarafından düzenlenip imzalanan ve "Tahsilat Makbuzu" niteliği taşımayan "Mükellef Vergi Bilgilendirme Formu" başlıklı belgelerde rakamların yükseltildiğini, tahakkuk etmeyen ve birbirine yakın miktarlı KDV borçları yazıldığını öğrendiğini,

ii. Kendisinin M.Ö.yü ödeme yükümlülüklerine ilişkin mükellefleri bilgilendirmesi bakımından yetkilendirdiğini, kamu ödemeleri için mükelleflerden para tahsil edilmesinin yasak olduğunu, bu nedenle söz konusu ödemelerin mükellef ve kendisinin işçisi olan M.Ö. tarafından yapıldığını, ödemelerin yapılamadığı ya da geciktiği durumlarda kendisinin şikâyetçi M.N.D.Ö.nün eşi ile arkadaş olması dolayısıyla ödemeyi kendisinin yaptığını, sonrasında da bu bedellerin kendisine iade edildiğini, bu ödemeleri ise büronun kasa defterine işlediğini,

iii. Bunun haricinde şikâyetçilerden "Mükellef Vergi Bilgilendirme Formu" ile para tahsil etmediğini, M.Ö. tarafından yapılan tahsilat işlemlerinden haberdar da olmadığını, bu olayların ortaya çıkması üzerine M.Ö. ile arasındaki iş sözleşmesini feshettiğini belirterek suç duyurusunda bulunması üzerine Başsavcılık da M.Ö. hakkında soruşturma başlatmıştır.

4. Yürütülen soruşturmalar kapsamında ilgililerin alınan ifadeleri şöyledir:

i. Şikâyetçiler D.O. ile M.N.D.Ö. ifadelerinde; işlettikleri anaokulunun muhasebe işlerini yaklaşık yedi yıldır başvurucunun takip ettiğini, 2015 yılının ortalarında başvurucunun muhasebe, vergi ve sosyal sigorta mevzuatından kaynaklanan giderler için kendilerinden fazla para aldığını fark ettiklerini, bu durumu ona söylediklerinde başvurucunun ücretlerin normal olduğunu, hatta katma değer vergisinde (KDV) indirim yaptığını söylediğini, 2016 yılının Mart ayında fazla gelen muhasebe ücretleri için inceleme yaptıklarında haksız kazanç elde edildiğini ve bazı ödemelerin yapılmayarak borçlu duruma düştüklerini öğrendiklerini, başvurucunun ayın belli zamanlarında kendilerine telefonla mesaj atıp o ay muhasebe giderleri için ödenmesi gereken ücreti söylediğini, sonra da işçisi M.Ö.nün işyerine gelip "mükellef vergi bilgilendirme formu" ile bu ücreti tahsil ettiğini, bu paraların başvurucunun bilgisi dâhilinde ödendiğini, işyerine genelde M.Ö.nün, bazen de yine başvurucunun diğer işçisinin gelip benzer şekilde kendilerinden para aldığını, başvurucu ve işçisinin kendilerinden gerekenden fazla almaları ve ödeme yapılması gereken yerlere bu ödemeleri yapmamaları nedeniyle yaklaşık 75.000 TL zarara uğradıklarını söylemiştir.

ii. Başvurucu kollukta verdiği ifadelerinde; söz konusu işyerinden aidat, vergi ve prim gibi ücretlerin kendi yanında sekiz yıldır çalışan M.Ö. tarafından tahsil edildiğini ancak bu kişinin mükelleflere tahakkuk etmeyen KDV ve prim bedellerine ilave ücretler ekleyerek tahsil etmek suretiyle şikâyetçilerden fazla para aldığını, bu işlemleri de kendi bilgisi dışında "mükellef vergi bilgilendirme formu" düzenleyerek gerçekleştirip aldığı paraları ilgili kurumlara yatırmayarak zimmetine geçirdiğini, M.Ö.nün bu paraları kendisine teslim etmediğini, kendisine verdiği paralarla ise okulun ödemelerini yaptığını, bu husustaki dekontları da adlî makamlara teslim ettiğini, mükelleflerin altı yıl boyunca bu ödemelerle ilgili olarak M.Ö. ile muhatap olduklarını ve kendisine bir itiraz iletmediklerini savunmuştur.

iii. M.Ö. şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde;

- Başvurucunun işyerinde muhasebe elemanı olarak çalışmaktayken söz konusu olay nedeniyle 19/5/2016 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, mükellef vergi bilgilendirme formlarındaki yazı ve imzaların kendisine ait olduğunu, bu formların başvurucu tarafından bastırıldığını, kendisinin de başvurucunun talimatıyla bu formları doldurup tahsilat yaptığını, başvurucunun tahsilat makbuzu veya başka adlarla belge kullanmadığını, aldığı paraları da makbuzlarıyla başvurucuya teslim ettiğini,

- İşyerlerinin sosyal sigorta primleri de dâhil tüm ödemelerini başvurucunun bizzat yaptığını, kendisinin işyerlerinin ödemelerine karışmadığını, şikâyetçilerin işyerinden muhasebe giderleriyle ilgili makbuz karşılığı tahsilat yaptığını fakat ödenecek para konusunda başvurucunun işyeri yetkilileri ile önceden görüştüğünü ve sonra kendisinden işyerine gidip parayı getirmesini istediğini, bu doğrultuda makbuz karşılığı işyerinden para alıp başvurucuya teslim ettiğini, başvurucunun da bu paraları kendi banka hesabına yatırıp işyerinin ödemelerini gerçekleştirdiğini,

- Başvurucunun kurumlara ödeme yapıp yapmadığını bilmediğini, ödenecek bedelleri gereğinden fazla olarak hesaplamadığını, bu paraları kendi menfaati için kullanmadığını ya da zimmetine geçirmediğini, işyerlerinden para tahsil etmesinin yasak olduğunu bilmediğini, başvurucunun kendisini mükellefleri ödeme yükümlülükleriyle ilgili bilgilendirme hususunda yetkilendirmediğini söylemiştir.

5. Başvurucu; soruşturma evresinde Başsavcılığa sunduğu dilekçesinde şikâyetçilerin ana para ve faizini de içeren zararlarını giderdiğini beyan etmiş ve dilekçe ekinde şikâyetçilerin hesabına 14/7/2016 tarihinde banka aracılığıyla 22.361,25 TL ödeme yaptığına dair makbuzu sunmuştur.

6. Başsavcılık; başvurucunun şikâyeti üzerine M.Ö. hakkında yürütülen soruşturmada, başvurucunun dilekçesinde ileri sürdüğü iddialarla ilgili olarak başvurucunun ibraz ettiği 2009 ila 2016 yılları arasında düzenlenen 181 adet mükellef vergi bilgilendirme formu ile 2013 ila 2016 yılları arasında düzenlenen 114 ödeme belgesi ve 30 tahakkuk belgesi üzerinde serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırmıştır. Bu inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda yer verilen tespitler şöyledir:

i. Mükellef vergi bilgilendirme formu başlıklı belgelerin nitelikleri itibarıyla tahsilat makbuzu hükmünde oldukları ancak bu formlarda başvurucunun adının yer almayıp sadece imzalarının bulunduğu, bu imzaların kendisine ait olup olmadığı konusunda değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir.

ii. 2015 yılına kadar olup raporda liste olarak yer verilen formların bir kısmına ait fotokopilerin silik olması nedeniyle bu belgelerin tam olarak okunamadığı ancak tahsil edilen tutarları gösteren yazılı kısımların okunabilir olması nedeniyle listede bu formların sadece toplam tutarlarının gösterildiği ifade edilmiştir.

iii. Başvurucunun sunduğu ödeme belgeleri doğrultusunda, okul adına başvurucu tarafından yapıldığı belirtilen ödemelere dair liste oluşturulmuş ve bu listede ödemelerin damga vergisi, stopaj ve prim borçları olduğu bilgisi aktarılmıştır.

iv. Formlardaki imzaların başvurucuya ait olduğu varsayımına göre başvurucunun uhdesinde kalan tutarın hesap edilebilmesi için makbuz karşılığı tahsil edilen tutarlardan bu tutarlara istinaden yapılan ödemelerin mahsup edildiği, mahsup sonrası kalan tutarlara paranın kullanım değeri dikkate alınarak faiz hesaplandığı, başvurucunun uhdesinde kalan bu tutarlar için yasal düzenlemelere göre açıklanan temerrüt faizinin baz alınması gerektiği belirtilmiştir.

v. Başvurucunun M.Ö.den şüphelenmediğine dair beyanı doğrultusunda M.Ö.nün tahsil ettiği tutarlardan bir kısmını başvurucuya aktardığının anlaşıldığı, bu tutarlar içinde başvurucu tarafından yapılan vergi ve sosyal sigorta ödemeleri dışında, muhasebecilik mesleğinin karşılığı olan muhasebe ücreti ile yıllık defter tasdik ücretinin olduğu sonucuna ulaşıldığı,

vi. Hesaplama yapılırken mükellef vergi bildirim formları aracılığıyla M.Ö. tarafından tahsil edildiği iddia edilen tutarlardan muhasebe ücreti, defter tasdik ücreti ile vergi ve sosyal sigorta ödeme belgelerinde belirtilen tutarlar düşülerek aylık kalan farkların belirlendiği, bu farkların her ay oluşan yeni farklara ilave edilerek kümülatif farkların tespit edildiği, ayrıca finansal kullanım gereği borçlu olunan tutarlara her ay faiz hesaplanması gerektiği, buna göre temerrüt faiz oranları aralığında ilgili dönemlere o aya ait toplam borç için aylık basit oranda faiz tahakkuk ettirildiği,

vii. Bu hesaplama sonucunda; 2019 yılının Mart ayı ila 2016 yılının Mayıs ayı arasındaki dönem itibarıyla M.Ö.nün uhdesinde 101.985,26 TL kaldığı, bu tutara 30/6/2016 tarihine kadar temerrüt faizi olarak 60.186,13 TL işletilmesi gerektiği belirtilmiştir.

7. Başvurucu ile M.Ö. hakkında ayrı yürütülen soruşturmaların birleştirilmesi sonucunda Başsavcılık, M.Ö. hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar vermiş; başvurucu hakkında ise aynı suçtan 4/1/2017 tarihinde iddianame düzenlemiştir. Anılan iddianamede başvurucu hakkında yapılan değerlendirmeler şöyledir:

i. M.Ö.nün başvurucunun talimatıyla hareket edip mükellef vergi formları düzenleyerek şikâyetçilerden tahsilat yaptığı, bu kişinin şikâyetçilerin işlerini takip etme görevinin bulunmadığı, işverenlerin muhasebe elemanlarına böyle bir sorumluluk vermelerinin de beklenemeyeceği, bu durumda başvurucunun M.Ö.yü mükellefleri ödeme yükümlülüklerine ilişkin bilgilendirme yapmakla yetkilendirdiğine dair savunmasının gerçeği yansıtmadığı ve başvurucunun M.Ö. hakkındaki suç duyurusunu kendi sorumluluğunu bertaraf etmek için yaptığı, başvurucunun şikâyetçilerin hesabına para göndermek suretiyle kendi üzerine atılı eylemi de ikrar etmiş olduğu belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun çalışanı olan M.Ö.ye talimatlar vererek şikâyetçilerden 2009 yılının Mart ayı ila 2016 yılının Mayıs ayı arasındaki dönemde bilirkişi raporuyla tespit edildiği şekilde fazladan ve dayanaksız olarak 101.985,26 TL tahsil ettiği ve bu parayı kendisine mal edindiği, ardından da 22.250 TL'yi şikâyetçilerin hesabına yatırarak kısmî ödeme yaptığı, bu suretle başvurucunun hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği sonucuna ulaşılmıştır.

8. Samsun 6. Asliye Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yapılan yargılamanın 26/10/2017 tarihli celsesinde başvurucu; soruşturma evresindeki savunmalarına ek olarak şikâyetçilerle zararlarını gidermek için anlaşmaya çalıştığı hâlde kendisinden fahiş bedel istendiği için anlaşamadıklarını, şikâyetçilerin olaydan kaynaklanan zararlarının 14.600 TL olmasına karşın kendilerine bu zarardan fazla miktarda ödeme yaparak zararlarının tümünü giderdiğini ileri sürmüştür. Anılan celsede katılan sıfatıyla davaya kabul edilen şikâyetçiler de içeriğini tekrar ettikleri soruşturma evresindeki ifadelerine ek olarak muhasebe işlemlerinin şirket adına yapılması nedeniyle toplam zararın miktarını bilmediklerini ancak bu hususta bilirkişi raporu alındığını söylemiştir.

9. Yargılamanın 19/6/2018 tarihli celsesinde Mahkeme, duruşmada hazır ettiği M.Ö.nün tanık sıfatıyla ifadesini almıştır. M.Ö. önceki ifadelerine ek olarak vergi tahakkuku ile ilgili işlemleri kendisi yerine başvurucunun yaptığını, kendisinin sadece başvurucu tarafından belirlenen bedelleri tahsil ettiğini söylemiştir. Anılan celsede katılanların dava konusu olaydan kaynaklanan zararlarının giderilmediğini beyan etmeleri üzerine başvurucu müdafii, katılanların uğradıkları zararı Kuruma bildirdiklerini ve bu zararı onların adreslerinde konutta ödemeli olarak gönderdiklerini, bu durumun dava konusu suça ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından önem taşıdığını beyan ederek katılanların yaptığı bildirimin Kurumdan sorulmasını talep etmiştir. Mahkeme bu talep üzerine verdiği ara kararla katılanların uğradıkları zarara ilişkin başvuru yapıp yapmadıklarının Kurumdan sorulmasını kararlaştırmıştır.

10. Kurumdan Mahkemeye gönderilen 26/6/2018 tarihli yazı ekinde yer alan ve katılanlar tarafından Kuruma sunulan dilekçede başvurucunun katılanların işletmesi adına maliye ve SGK'ya tahakkuk eden ödemeleri yatırdığı ancak kendilerinden tahakkuk eden ödemelerden daha fazla miktarda para aldığını tespit ettikleri ve işletmenin bu belirtilen yerlere yüklü miktarda borcu çıktığı açıklamalara yer verilmiş ve başvurucu hakkında disiplin incelemesi yapılması talep edilmiştir. Dilekçe ekinde de başvurucuya verildiği belirtilen tutarlara ait tahakkuk-tahsilat tablosu, ödeme bildirim makbuzları, sosyal güvenlik ile vergi dairesi tahakkuk listeleri başlıklı belgeler olduğu belirtilmiştir. Bu belgeler arasında yer alan tabloda;

i. "Vergi" ve "SGK" başlıkları altında, 2009 ila 2016 yılları arasında tahakkuk ettiği ve ödendiği belirtilen tutarlara yer verildiği,

ii. "Vergi" başlıklı kısımda tahakkuk eden toplam tutarın "25.381,06 TL", ödenen tutarın "-51.012,68 TL" olarak belirtildiği ve "Sonuç" başlığı altında da "-25.631,62 TL" ibaresinin olduğu,

iii. "SGK" başlıklı kısımda tahakkuk eden toplam tutarın "83.832,30 TL", ödenen tutarın "-76.148,50 TL" olarak belirtildiği ve "Sonuç" başlığı altında da "7683,80 TL" ibaresinin olduğu anlaşılmaktadır.

11. Yargılamanın 4/12/2018 tarihli celsesinde katılanlar, zararlarının giderilmediği gerekçesiyle başvurucu hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermediklerini beyan etmiştir. Yargılama sonucunda Mahkeme başvurucunun 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 155. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis ve 4.150 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkûmiyet gerekçesi şöyledir:

i. Bilirkişi raporu doğrultusunda başvurucunun katılanlardan 101.985,26 TL tahsil ettiğinin tespit edilmesi, bu bedelin bir kısmını katılanlara iade etmesi, M.Ö.nün işyerinde çalışan olması nedeniyle başvurucunun bu kişi tarafından yapılan işleri kontrol ve denetleme sorumluluğunun bulunması hususları birlikte değerlendirilerek başvurucunun atılı suçu işlediği sonucuna ulaşılmıştır.

ii. Katılanlar ile başvurucu arasında, başvurucunun sözleşme gereği yerine getirdiği görev ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu değerlendirilmiş; başvurucu tarafından yapılan ödemenin katılanların zararını kısmî olarak karşıladığı ve katılanların etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermedikleri gerekçesiyle de başvurucu hakkında belirlenen cezadan etkin pişmanlık hükümleri doğrultusunda indirim yapılmadığı açıklanmıştır.

12. Anılan karara karşı başvurucu, Başsavcılık ve katılanlar istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başsavcılık eylemin zimmet suçunu, katılanlar ise nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan bahisle yargılamanın ağır ceza mahkemesince yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ise istinaf başvuru dilekçesinde;

i. Tahsilata dayanak olan belgelerin M.Ö. tarafından imzalanmasına ve tahsilatın da bu kişi tarafından yapılmasına, M.Ö.yü yanında çalıştırmasından kaynaklanan ve özel hukuktan doğabilecek sorumluluğu nedeniyle katılanlara ödeme yapmasına karşın delillerin hatalı olarak değerlendirilip mahkûmiyet kararı verildiğini, sabit görülmesi hâlinde de eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu olarak değerlendirilemeyeceğini,

ii. Katılanların uğradığı zararın tespiti açısından söz konusu bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, zira raporda incelenen dönem aralığı içerisinde katılanların ödediği tüm bedellerin toplandığını ancak bu bedeller arasında sosyal güvenlik ve maliye makamlarına yapılan ödemelerin gösterilmediğini, böylece mevcut olmayan fazla bir zarar ortaya çıktığını, katılanların Kuruma beyan ettikleri zararı da kapsayacak şekilde gerçek zararın tümü giderildiği hâlde eksik inceleme üzerine düzenlenen bu rapor doğrultusunda zararın tümüyle karşılanmadığı sonucuna ulaşıldığını, söz konusu çelişkinin giderilmesi için yeniden bilirkişi raporu alınarak tüm zararın karşılanıp karşılanmadığının belirlenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

13. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi (Daire) istinaf incelemesinin duruşma açılarak yapılmasına karar vermiş ve Daire incelemeyi iki celsede tamamlamıştır. Başvurucu 9/10/2019 tarihli ilk celsede suçun sübutuna, bilirkişi raporunda belirlenen para miktarının hatalı hesaplandığına ve katılanlara ödediği bedelin onların tüm zararını karşıladığına dair aşamalardaki savunmalarını tekrar etmiştir. Katılanlar vekili ise 6/11/2019 tarihli son celsede başvurucunun zararı kısmî olarak karşıladığına ve başvurucu hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermediklerine dair beyanlarını yinelemiştir. İnceleme sonucunda Daire, mahkeme kararını kaldırmış ve başvurucunun 5237 sayılı Kanun'un 155. maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu aynı Kanun'un 43. maddesi uyarınca zincirleme suretiyle işlediğini değerlendirerek bu suçtan 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 3.120 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Daire, kararında;

i. Başvurucunun katılanlara muhasebecilik hizmeti sunduğu süreçte muhasebe giderleri, KDV, SSK ve Bağkur gibi giderlerden fazla para aldığı ve bazı ödemeleri yapmayarak katılanları bilirkişi raporunda hesaplanan 101.985,26 TL miktarında zarara uğrattığı,

ii. 1/6/1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Mesleğin Konusu" başlıklı 2/A maddesi uyarınca mali müşavirlerin vergi ve prim borçlarını yatırma görevlerinin olmadığına ve 26/1/1996 tarihli ve 22535 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Serbest Muhasebeciler Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin mecburi meslek kararlarına ilişkin 1996/1 sayılı Genelgesinin 1. maddesinde öngörülen, meslek mensuplarının müşteri adına üçüncü kişilere ödeme yapmak üzere her ne isim altında olursa olsun mali değerler alamayacağına ilişkin düzenlemeler karşısında eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155. maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğu sonucuna ulaşmıştır.

14. Katılanlar istinaf kanun yolu başvuru dilekçelerinde başvurucu aleyhine ileri sürdükleri itirazları yineleyerek, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı da katılanlarla benzer itirazlar ileri sürerek Daire kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Başvurucu ise temyiz dilekçesinde, suçun sübutuna ve zararın tümünü giderdiğine dair itirazlarına ek olarak kendi talebi üzerine bağımsız denetçi tarafından hazırlanan yazılı mütalaayı sunmuştur. Anılan belgede;

i. Ödenen paranın toplam miktarının 165.764,25 TL olduğu, bu miktarın 130.002,75 TL'sinin başvurucu tarafından vergi dairesine ve diğer kurumlara ödendiği, 12.075 TL'sinin de muhasebe hizmet ücreti olduğu,

ii. Başvurucunun uhdesinde kaldığı görünen gerçek miktarın ise 18.686,50 TL olduğu ve bu bedelin belgesi bulunamayan, raporun "KDV" sütunundaki rakam ile "Diğer ödemeler" sütunundaki rakamların toplamı olduğu,

iii. Dolayısıyla bilirkişi raporu ve eklerinin incelenmesi sonucunda raporda tespit edilen bedelin eksik ve hatalı inceleme üzerine yanlış olarak hesaplandığı, raporun birçok matematiksel hata içerdiği, rapora eklenen "Mükellef vergi bilgilendirme tablosu"nun bazı cetvel sütunlarında okunamayan bölümler olduğu belirtildiği hâlde bu sütunlardaki hesaplamalara hayalî rakamların dâhil edildiği, bu nedenle hesaplamanın teknik kurallara uygun olmadığı, dosyada incelenen mevcut belgeler itibarıyla belirlenen zarar miktarının net 18.686,50 TL olduğu belirtilmiştir.

15. Yargıtay 11. Ceza Dairesi (Ceza Dairesi) 2/11/2021 tarihinde temyiz kanun yolu başvurularını esastan reddetmiştir.

16. Başvurucu, nihai hükmü 3/12/2021 tarihinde öğrendikten sonra 30/12/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

18. Başvurucu, katılanların uğradığı zararın tespitine ve buna bağlı olarak mahkûm olduğu cezadan etkin pişmanlık hükümleri uyarınca indirim yapılmamasına dayanak alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmelere yönelik esasa etkili itirazlarının yargılama makamları tarafından dikkate alınmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

19. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde;

i. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği, ayrıca Anayasa Mahkemesinin yargı makamlarının delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik olmadığı,

ii. Yargılama makamlarının muhakeme sürecinde elde edilen ve başvurucuya etkili itiraz imkânı da sağlanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verildiği, ihlal iddiaları incelenirken konuya ilişkin değinilen mevzuat hükümleri ve yargısal içtihatların yanı sıra somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

20. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında aşamalarda ve bireysel başvuru formunda dile getirdiği itirazlarını yinelemiş; bu ek olarak katılanların zararının belirlenmesi ve bilirkişi raporuna esas alınan belgelerin teyit edilmesi amacıyla katılanların vergi ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan ödeme ve borç durumlarına dair kayıtların ilgili kamu makamlarından getirtilerek incelenmesi ve bu kayıtlar da gözönünde bulundurularak yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiğini ileri sürmüştür.

21. Başvuru, adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan gerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmiştir.

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

23. Anayasa Mahkemesi, önüne gelen birçok başvuruda gerekçeli karar hakkının kapsam ve içeriğini belirlemiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı, Anayasa'nın 141. maddesi de dikkate alındığında kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Gerekçeli karar hakkı, yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir. Tarafların uyuşmazlığın sonucuna etkili nitelikteki iddia ve itirazlarının mahkemesince ilgili ve yeterli bir gerekçe ile karşılanması gerekir. Diğer taraftan kanun yolu incelemesi yapan merciin, yargılamayı yapan mahkemeyle aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya aynı atıfla kararına yansıtması, kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterlidir. Bununla birlikte ilk derece mahkemesince karşılanmayan iddia ve itirazların bu defa kanun yolu merciince de değerlendirilmemesi gerekçeli karar hakkının ihlaline yol açar (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. [2. B.], B. No: 2013/1213, 4/12/2013, §§ 25, 26; Vesim Parlak [2. B.], B. No: 2012/1034, 20/3/2014, §§ 33, 34; Yasemin Ekşi [1. B.], B. No: 2013/5486, 4/12/2013, §§ 56, 57; Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31-39; Münür Ata [2. B.], B. No: 2014/4958, 22/1/2015, §§ 37-43; Hikmet Çelik ve diğerleri [2. B.], B. No: 2013/4894, 15/12/2015, §§ 54-59; Şah Tarım İnşaat Turizm Seyahat Yatçılık San. ve Tic. Ltd. Şti. [2. B.], B. No: 2013/7847, 9/3/2016, §§ 36-48; Mehmet Yavuz [1. B.], B. No: 2013/2995, 20/2/2014, § 51).

24. Somut olayda Mahkeme ve Daire, başvurucuya atılı güveni kötüye kullanma suçunun basit ya da nitelikli hâlinin işlendiği hususunda farklı değerlendirmelerde bulunmuştur. Ancak Mahkemenin ve Dairenin Yargıtayın temyiz denetiminden geçerek kesinleşen gerekçeli kararına göre başvurucunun katılanlara ödeme yapmasına karşın güveni kötüye kullanma suçundan dolayı kendisine verilen cezadan 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri gereği indirim yapılmamasında dayanılan deliller, katılanların zararlarının kısmî olarak karşılandığına dair beyanları ile katılanlardan alınan ve başvurucunun o tarihte çalışanı olan M.Ö.nün uhdesinde kaldığı belirtilen paranın başvurucu tarafından iade edilen bedelden fazla olduğuna dair tespit içeren bilirkişi raporudur (bkz. §§ 11, 13).

25. Başvurucu ise yargılamanın tüm aşamalarında katılanlara iade ettiği paranın dava konusu olay nedeniyle katılanların uğradığı zararı kısmî olarak karşıladığı iddiasına itiraz etmiştir. Bu bağlamda başvurucu, katılanlardan alınan ödemelere ilişkin bilirkişi raporunda yer verilen miktardan vergi ve sosyal güvenlik kurumlarına yapılan ödemelerin gerçek miktarda mahsup edilmemesi nedeniyle uhdede kaldığı hesaplanan paranın katılanlara iade ettiği miktardan fazla olarak hesaplandığını, katılanların Kuruma beyan ettikleri zarar ile rapordaki tespitin de örtüşmediğini ve soruşturma evresinde ibraz ettiği makbuz doğrultusunda beyan edilen zarardan fazlasını da katılanlara iade ettiğini belirtmiştir. Bununla birlikte başvurucu, temyiz başvuru dilekçesine ekleyerek Yargıtayı bilgilendirdiği yazılı mütalaada yer alan değerlendirmelerin ve zarar miktarına ilişkin tespitlerin de anılan rapora yönelik itirazlarını doğruladığını beyan etmiştir. Dolayısıyla başvurucu, -atılı suçu işlemediğine dair itirazlarının yanı sıra- suçu işlediğinin sabit görülmesi hâlinde de katılanların tüm zararını soruşturma evresinde karşıladığından bahisle hükmolunan cezadan 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde öngörülen oranda indirim yapılması gerektiğini savunmuştur (bkz. §§ 5, 10-14).

26. Mahkeme ise katılanların zararının başvurucunun M.Ö. hakkında yaptığı suç duyurusu üzerine yapılan soruşturma sırasında başvurucunun teslim ettiği belgelerin incelenmesi suretiyle düzenlenen bilirkişi raporuyla belirlenen 101.985,26 TL olduğunu ve başvurucunun katılanlara iade ettiği 22.361,25 TL'nin toplam zararı kısmen karşıladığına vurgu yapmış; başvurucunun zararı kısmen karşıladığı gerekçesiyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması açısından başvurucu aleyhine belirleyici delil olarak kabul etmiştir (bkz. § 11).

27. Bilirkişi raporunda hesaplanan, başvurucunun ibraz ettiği yazılı mütalaada belirlenen ve katılanların Kuruma beyan ettikleri zarar miktarları arasında farklılıklar bulunmaktaysa da öncelikle mahkûmiyet kararında aleyhe delil olarak değerlendirilen bilirkişi raporundaki tespitlere dayanak olan belgelerin başvurucu tarafından sunulduğu gözden kaçırılmamalıdır. Buna ek olarak başvurucunun anılan rapordaki tespitlerin aksini ispata yarayan veya yazılı mütalaada belirtilenden de fazla miktarda ödeme yapmasına dayanak olan herhangi bir belge sunmamış olmasına da dikkat çekilmelidir. Bu bağlamda, söz konusu zarar miktarları arasındaki farklılıkların da önemli ölçüde başvurucunun muhakeme sürecindeki tutumu nedeniyle ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla katılanların tüm zararlarının giderilmediğini beyan etmeleri, başvurucunun ise bilirkişi raporunun yanı sıra yazılı mütalaada da belirtilenden farklı miktarda katılanlara yaptığı ödemeye ve anılan rapordaki tespitlerin aksini ispata yarayan herhangi bir belge sunmamış olması birlikte değerlendirildiğinde somut olayda Mahkeme ve Dairenin ayrı ve açık yanıt vermesini gerektiren bir husus bulunmadığından yargılama süreci de bir bütün olarak değerlendirilerek başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

28. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

29. Başvurucunun yeniden bilirkişi raporu alınmaması ve deliller hatalı değerlendirilerek hüküm kurulması nedenleriyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Hikmet Balabanoğlu ([2. B.], B. No: 2012/1334, 17/9/2013) ve Ahmet Sağlam ([2. B.], B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42) kararları doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Kenan YAŞAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/1/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Şikâyetçiler D.O. ve M.N.D.Ö., Samsun’da bir anaokulu işletmektedir. Başvurucu ise serbest muhasebeci mali müşavir olarak çalışmakta ve şikâyetçilerin muhasebe işlerini takip etmektedir. Şikâyetçiler, başvurucunun çalışanı M.Ö. aracılığıyla farklı tarihlerde kendilerinden vergi, prim gibi nedenlerle para tahsil ettiğini ancak bu paraları ilgili kurumlara yatırmayarak zimmetine geçirdiğini iddia ederek suç duyurusunda bulunmuşlardır.

3. Başvurucu, muhasebe işlerini M.Ö.’nün yürüttüğünü, kendisinin tahsilatlardan haberi olmadığını, M.Ö.’yü yetkilendirdiğini ve durum ortaya çıkınca işine son verdiğini savunmuştur. Ayrıca şikâyetçilerin zararlarını giderdiğini belirterek banka dekontları sunmuştur.

4. Yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, M.Ö. tarafından düzenlenen tahsilat belgelerinin başvurucunun bilgisi dâhilinde olduğu, tahsil edilen paraların bir kısmının başvurucuya aktarıldığı ve yapılan ödemeler dışında başvurucunun elinde kalan toplam tutarın 101.985,26 TL olduğu tespit edilmiştir.

5. Mahkeme, başvurucunun M.Ö.’nün işlemlerini kontrol etmekle sorumlu olduğunu, tahsil edilen paraların bir kısmını kullandığını ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğini değerlendirmiştir. Şikâyetçilerin zararının tamamen giderilmediği gerekçesiyle etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamış ve başvurucu hakkında mahkûmiyet ve adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu karar Yargıtay tarafından onandıktan sonra başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

6. Mahkememiz çoğunluğu başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine dair iddianın kabul edilemez olduğuna karar vermiş olup çoğunluk kararına aşağıda açıklanan sebeplerle iştirak edilmemiştir.

7. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 76).

8. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

9. Bununla birlikte mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

10. Makul gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır (İbrahim Ataş, B. No: 2013/1235, 18/6/2013, § 24). Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul ya da esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

11. Somut olayda, Mahkeme ve Daire, başvurucuya atılı suçun basit ya da nitelikli hâlinin işlendiği hususunda farklı değerlendirmelerde bulunmuştur. Ancak, Yargıtay'ın temyiz denetiminden geçerek kesinleşen gerekçeli karara göre, başvurucunun katılanlara ödeme yapmasına rağmen güveni kötüye kullanma suçundan dolayı kendisine verilen cezada, etkin pişmanlık hükümleri gereği indirim yapılmamasının dayanağı; katılanların zararlarının kısmen karşılandığına dair beyanları ile bilirkişi raporundaki, başvurucunun çalışanı M.Ö.’nün uhdesinde kaldığı belirtilen paranın iade edilen bedelden fazla olduğuna ilişkin tespitlerdir.

12. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında katılanlara iade ettiği paranın, dava konusu olay nedeniyle uğranılan zararı kısmen karşıladığı iddiasına itiraz etmiştir. Başvurucu, bilirkişi raporunda yer alan zarar hesaplamalarından vergi ve sosyal güvenlik kurumlarına yapılan ödemelerin gerçek miktarda mahsup edilmediğini, dolayısıyla hesaplanan zararın gerçekte daha düşük olduğunu belirtmiştir. Ayrıca katılanların kuruma beyan ettikleri zarar ile rapordaki tespitlerin örtüşmediğini ve soruşturma sırasında sunduğu makbuzlara göre, beyan edilen zarardan fazlasını da iade ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, temyiz dilekçesine eklediği yazılı mütalaada da bu itirazlarını doğrulayan değerlendirmelere yer vermiştir. Bu itibarla, başvurucu suçu işlemediğini savunmanın yanı sıra, suçun sabit görülmesi hâlinde de tüm zararın karşılandığı gerekçesiyle cezasında etkin pişmanlık indirimi yapılması gerektiğini savunmuştur.

13. 5237 sayılı Kanun’un 168. maddesi, güveni kötüye kullanma suçunun tamamlanmasından sonra mağdurun zararını tamamen gideren failin cezasının üçte ikiye kadar indirilebileceğini öngörmektedir. Somut olayda, katılanların zararının kısmen giderildiği ve rızalarının bulunmadığı gerekçesiyle başvurucuya etkin pişmanlık uygulanmamıştır.

14. Bu durumda, güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin mevzuat ve etkin pişmanlık hükümleri dikkate alındığında, başvurucunun katılanların uğradığı gerçek zararın tümünü karşıladığına dair itirazı önem taşımaktadır. Başvurucunun cezaya etki eden itirazlarının yargı kararlarında makul bir gerekçeyle karşılanmaması, gerekçeli karar hakkının ihlaline neden olabilir.

15. Mahkeme, bilirkişi raporuna dayanarak katılanların zararının 101.985,26 TL olduğunu ve başvurucunun iade ettiği 22.361,25 TL’nin zararı kısmen karşıladığını kabul etmiştir. Ancak bilirkişi raporunda hesaplanan, başvurucunun yazılı mütalaasında belirttiği ve katılanların kuruma beyan ettikleri zarar miktarları arasında farklılıklar olduğu yönündeki itirazlar yeterince incelenmemiştir.

16. Yargı makamlarının kararlarında, zarar miktarına ilişkin çelişkiler, kamu makamlarına yapılan bazı ödemelerin zarar miktarından mahsup edilmemesi ve belgelerde yazılı tutarların doğru bir şekilde değerlendirilmediği yönündeki itirazlar dikkate alınmamıştır. Bu nedenle, zararın tespitinde bilirkişi raporuyla yetinilme gerekçesi yeterince açıklanmamış ve başvurucunun bu konudaki açık itirazları karşılanmamıştır.

17. Sonuç olarak mahkemelerinin kararlarında konu uyuşmazlığın çözümü için esaslı nitelikteki iddia ve itirazların yargılama mercilerince yeterli bir gerekçeyle karşılanmadığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine kanaati ile çoğunluk kararına iştirak edilmemiştir.