I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın, sanık tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle olay tarihinde öğretmen olan başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlemiştir. İddianamede başvurucunun; örgütle iltisaklı eğitim kurumunda çalıştığı, Bank Asya hesabında şüpheli para hareketliliği bulunduğu, örgütün yayın organlarına abonelikleri olduğu, örgüt toplantılarına katıldığı ve sohbet hocalığı yaptığı yönündeki tanık ifadesine istinaden atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Antalya 10. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğer hususların yanında tanıklardan S.A.nın istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verilmiştir. Tanığın bilgi ve görgüsünün tespiti için yazılan istinabe yazısına ikmalen cevap verilmiş ve tanık Kumluca 2. Asliye Ceza Mahkemesinde beyanda bulunmuştur. Anılan beyanın ilgili kısmı şöyledir:

"...daha önce ifade vermiştim aynen tekrar ederim, ben Kolej de 2009-2010 sezonunda hizmetli olarak çalışmaya başladım ve okul kapanıncaya kadar burada çalışmaya devam ettim. Salı günleri öğlen 13,00 gibi müdürler müdür yardımcıları toplantı yapıyorlardı bu toplantıya ... girerdi saat 15,00 e kadar toplantı yaparlardı, saat 15,00 den sonra da anons yapılırdı tüm öğretmenler toplantıya çağrılırdı, biz saat 17,00 gibi işten çıkardık, erkek öğretmenler salı günleri okulda kalırlardı, bayan öğretmenler çıkarlardı, biz gittikten sonra ne yaptıklarını bilmiyorum ancak bizden sinevizyon, bilgisayarı üst kata taşımamızı isterlerdi, en üst katın temizliği bendeydi ben oradan biliyordum. Fetullah Gülen den bahsettiklerini duyardım, kitaplarından bahsederlerdi Serkan Demirtaş [başvurucu] erkek çalışanlara haftada bir saat dini sohbet ederdi, bu sohbet olayı 2016 yılında bitti...Ben üst katı temizlerken onlar kapalı oda da Fethullah Gülen'in vaazlarını dinlerlerdi, ben sesini duyardım, o zamanlarda bizi içeri almazlardı..."

5. Mahkeme huzurunda savunma yapan başvurucu, istinabe yoluyla dinlenen tanığın etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla aleyhinde beyanlarda bulunmuş olabileceğini ve örgüt adına herhangi bir faaliyette bulunmadığını ifade etmiştir. Başvurucu, esas hakkında mütalaaya karşı beyanında da önceki savunmalarını tekrarlayarak isnat edilen suçu işlemediğini belirtmiştir.

6. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"[S]anığın, 2016-2017 yıllarında örgüte müzahir [K.Ö.T.] okulunda müdür yardımcısı olarak görev yaptığı, örgüte müzahir Bank Asya isimli bankada hesabının olduğu... 30.01.2014 tarihinde 5.500 TL yatırılarak katılım hesabı açıldığı, bu bakiyenin korunarak artan bir şekilde 2014 Ekim ayında 18.000 TL’ye ve 2014 Aralık ayında 26.000 TL’ye yükseldiği, bakiyenin Aralık ayı sonunda en son 113 TL’ye indiği, talimat yolu ile yemini tahtında dinlenen [S.A.nın]; hizmetli olarak çalıştığı kolejde salı günleri mesai bitiminden sonra erkek öğretmenlerin kolejden çıkmadıklarını, kendisinden sinevizyon ve bilgisayarın üst kata taşınmasını istediklerini, bu katta yapılan toplantıda Fethullah Gülen ve kitaplarından bahsettiklerini duyduğunu, Serkan Demirtaş’ın [başvurucu] erkek çalışanlara haftada bir saat dini sohbet verdiğini, bu sohbet olayının 2016 yılına kadar devam ettiğini beyan ettiği, bu şekilde sanığın idareciliğini yaptığı okulda 'sohbet' adı altında düzenlenen örgütsel toplantıları organize ettiği, bu toplantılara katılan çalışanlara örgüt propagandası yaptığı, örgüt liderinin düşüncelerini aktardığı anlaşılmıştır..."

7. Başvurucu; istinaf ve temyiz dilekçelerinde diğerlerinin yanı sıra tanık S.A.nın mahkeme huzurunda dinlenilmediği ve soru sorma hakkının kullandırılmadığını ileri sürmüştür. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

8. Başvurucu, nihai hükmü 11/2/2022 tarihinde öğrendikten sonra 17/2/2022 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9. Komisyon; tanık sorgulama ile müdafi yardımından yararlanma hakkı dışındaki iddiaların kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

10. Başvurucu; gerekçeli kararda beyanlarına yer verilen tanığın huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanığa soru sorma imkânı tanınmadığını, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

11. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

12. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

13. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

14. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedeninin varlığı şartı aranmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

15. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyanı delil olarak kabul edilen tanığın duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Somut olayda Mahkeme, tanığı huzurda dinlemeye ilişkin herhangi bir çaba göstermemiştir. Duruşma Tutanağı ve gerekçeli kararda da tanığın duruşmada hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer vermemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir.

16. İkinci olarak hükmün tek veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda Mahkeme; başvurucunun Bank Asyadaki mutat olmayan hesap hareketlerine (§ 6) ve örgüt ile bağlantılı kurumda yönetici olarak çalışma kaydına dair hususları da değerlendirmek suretiyle isnat edilen suçun oluştuğu sonucuna ulaşmıştır.

17. Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin -tanık S.A.nın beyanları dışında- Bank Asyadaki mutat olmayan hesap hareketleri ve FETÖ/PDY ile iltisaklı kurumda yönetici olarak çalışmasına ilişkin delillere dayandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda duruşmada sorgulanamayan tanık beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmek mümkün görülmemiştir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanık S.A.nın beyanlarının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkıyla ilgili uygulanan testin üçüncü aşamasıyla ilgili bir inceleme yapılmamıştır.

18. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamıştır.

A. Diğer İhlal İddiası

19. Başvurucunun müdafi yardımından yararlanma hakkına ilişkin iddiasının, yargılamanın esasına ilişkin süreçler ile kanun yolu aşamalarında müdafi yardımından yararlanmış olduğu anlaşıldığından Hikmet Balabanoğlu (B. No: 2012/1334, 17/9/2013) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer ihlal iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Kenan YAŞAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/11/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, gerekçeli kararda beyanlarına yer verilen tanığın huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığı, kendisine tanığa soru sorma imkânı tanınmadığı, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddia etmiştir.

2. Mahkememizce başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiş olup aşağıda açıklanan sebeplerle çoğunluk kararına iştirak edilmemiştir.

3. Başvuruya konu davada tanık S.A istinabe ile dinlenilmiştir. Başvurucu; tanığın etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla aleyhinde beyanlarda bulunmuş olabileceğini, mahkeme huzurunda dinlenilmediği ve soru sorma hakkının kullandırılmadığını ileri sürmüştür.

4. Somut olayda Mahkeme tarafından tanık S.A.’nın huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. Duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanığın Mahkemece duruşmada hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

5. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararları]. Benzer şekilde kişilerin örgütle irtibatlı kurumlarda çalışmalarının da terör örgütü üyeliği suçu açısından tek başına yeterli delil olarak kabul edilmediği görülmüştür [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararı]. Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve Bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin örgüte üye olma suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirtilmiştir [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararı].

6. Somut olayda Mahkemece, başvurucunun örgüt liderinin ve yöneticilerinin Bank Asya’ya destek olunması şeklindeki talimatı sonrasındaki bankacılık işlemlerinin olağan dışı bir hesap hareketliliği niteliğinde olduğu Yargıtay içtihadında belirlenen ilkeler çerçevesinde ortaya konulmamıştır. Kanun yolları aşamalarında da belirtilen hususların değerlendirildiğine ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir.

7. Mahkemece, gerekçeli kararda -diğerlerinin yanı sıra- tanık S.A.’nın beyanlarına istinaden mahkûmiyet sonucuna ulaşılmıştır. Gerekçeli karar içeriği göz önüne alındığında tanık S.A.’nın beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yönündeki kanaatin oluşması hususunda dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanığın anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

8. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanığı başvurucunun da ona soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanığın istinabe yoluyla alınan beyanında, başvurucunun hazır bulunmadığı bu sırada verilen cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edemediği anlaşılmaktadır. Bu yüzden tanığın tepkileri konusunda Mahkemenin dikkatini çekememiş, böylelikle tanığın beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanık beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanı dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanığı sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir.

9. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanığın duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmaktadır.

10. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği kanaati ile çoğunluk kararına iştirak edilmemiştir.