I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. 1970 doğumlu olan başvurucu idrar yaparken zorlanma şikâyetiyle Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Başvurucuya üretra (idrar kanalı) darlığı tanısı konulmuş ve 12/5/2010 tarihinde internal üretrotomi ile prostat lazer tedavisi ameliyatı yapılmıştır.

3. Başvurucu, ameliyatta prostatına zarar verildiğini belirterek hatalı tıbbi müdahalelerden kaynaklanan zararlarının giderimi talebinin Hastane tarafından reddedilmesi üzerine 3/4/2012 tarihinde tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusurlu ve hatalı cerrahi müdahalesi sonrasında vücudunda eskiye göre daha çok ağrı ve sızı olduğunu, menisini dışarıya atamadığını belirtmiştir. Bunun sonucunda doğal yollardan çocuk sahibi olma şansının ortadan kalktığını beyan eden başvurucu, ameliyat öncesinde prostatının alınması için onay formu düzenlenmediğini ve prostat ameliyatının olası komplikasyonları hakkında da bilgi verilmediğini ifade etmiştir.

4. Davaya bakan Gaziantep 1. İdare Mahkemesi (İdare Mahkemesi) 26/3/2013 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararda; başvurucunun ameliyatını gerçekleştiren doktor hakkında taksirle yaralama suçundan kamu davası açıldığı, ceza yargılamasında Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu (ATK) tarafından 24/2/2012 tarihli rapor düzenlendiği, raporda başvurucuya konulan tanı ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğunun belirtildiği ve yargılama sonucunda beraat kararı verildiği ifade edilmiştir. Netice itibarıyla başvurucuya yapılan ameliyatın ve konulan tanının tıp kurallarına uygun olduğu, idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun ve bu bağlamda idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvurucu, bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Temyiz dilekçesinde başvurucu; hatalı ameliyat sonucu prostatına zarar verildiğini, ameliyat öncesi prostatının alınacağına dair onay formu imzalatılmadığını ve komplikasyonlar hakkında bilgi verilmediğini vurgulamıştır. Ceza yargılamasında alınan ATK raporunun eksik ve hatalı olduğunu, bu nedenle hükme esas alınamayacağını belirten başvurucu, ameliyatı gerçekleştiren doktorun dikkatsiz ve özensiz uygulaması nedeniyle doğal yollardan çocuk yapma imkânının ortadan kalktığını belirtmiştir. Ayrıca ceza yargılamasında verilen beraat kararının kesinleşmediğini ve temyiz aşamasında olduğunu beyan etmiştir.

6. Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi (Danıştay) tarafından 19/4/2018 tarihinde temyiz isteminin kısmen kabulü ile vekâlet ücreti yönünden hükmün bozulmasına ve İdare Mahkemesi kararının davanın reddine dair kısmının onanmasına karar verilmiştir. Kararda; başvurucu tarafından ameliyattan önce prostatının alınacağına dair kendisinden onay formu alınmadığı iddia edilmekteyse de dosya içinde yer alan Hastalık Tanı ve Tedavisi İle İlgili Aydınlatılmış Onam Belgesinin 9. maddesinde "Tedavi sırasında başka bulgular saptandığında bir doku veya organın çıkarılabileceğini veya gerekli görüldüğü takdirde histopatolojik inceleme yapılarak tedavinin hasta yararına olmak üzere seyrinin değişebileceğini anladım ve bu girişimi kabul ediyorum." şeklinde ifadenin yer aldığı, başvurucu tarafından bu belgenin 11/5/2010 tarihinde imzalandığı belirtilmiştir. Kararda ayrıca reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine temyize konu kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir.

7. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı karar düzeltme istemi Danıştay Onuncu Dairesinin (Daire) 20/10/2021 tarihli kararıyla reddedilerek karar kesinleşmiştir. Karara bir üye muhalif kalmıştır. Muhalefet şerhinde; başvurucu tarafından imzalanmış olan onam belgesinin 9. maddesinin başvurucuda gerçekleşen komplikasyon hakkında yeterince bilgilendirme içermediği belirtilerek manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

8. Başvurucu, nihai hükmü 10/12/2021 tarihinde öğrendikten sonra 7/1/2022 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9. Komisyon makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilemez olduğuna, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

10. Öte yandan somut olayla ilgili ameliyatı gerçekleştiren doktor hakkında taksirle yaralama suçundan ceza yargılaması yapılmıştır. Kahramanmaraş (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesi (Ceza Mahkemesi) tarafından yargılama safahatında alınan 24/2/2012 tarihli ATK raporunda; başvurucunun retrograd ejekülasyon olguları yardımcı üreme teknikleri ile çocuk sahibi olabileceği, retrograd ejekülasyonunun gerçekleştirilen ameliyatın komplikasyonu olduğu, başvurucuya konulan tanı ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu kanaati bildirilmiştir. Raporda ayrıca başvurucuya üretra darlığı tanısı konulmasına rağmen ameliyatta onayı alınmadan prostatına müdahale edildiği ancak ameliyat öncesi başvurucuya imzalatılan Hastalık Tanı ve Tedavisi İle İlgili Aydınlatılmış Onam Belgesinin 9. maddesinde "Tedavi sırasında başka bulgular saptandığında bir doku veya organın çıkarılabileceğini veya gerekli görüldüğü takdirde histopatolojik inceleme yapılarak tedavinin hasta yararına olmak üzere seyrinin değişebileceğini anladım ve bu girişimi kabul ediyorum." şeklindeki ibarenin başvurucu tarafından kabul edildiği belirtilmiştir.

11. Ceza Mahkemesi bu rapor içeriğini nazara alarak başvurucuya konulan tanı ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu sonucuna vararak ilgili doktor hakkında beraat kararı vermiştir. Bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu 8/4/2015 tarihinde Yargıtay 12. Ceza Dairesi tarafından reddedilerek Ceza Mahkemesi kararı onanmıştır.

II. DEĞERLENDİRME

12. Başvurucu; ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusurlu ve hatalı cerrahi müdahalesi sonrasında idrarını tutamadığını, vücudunda eskiye göre daha çok ağrı ve sızı olduğunu, prostatının alınması sonucunda doğal yollardan çocuk sahibi olma şansının kalmadığını, ayrıca ameliyat öncesi prostatının alınacağına dair onay formu imzalatılmadığını ve ameliyatın olası riskleri hakkında bilgi verilmediğini belirtmiştir. Yargılama merciilerinin kararlarında cerrahi müdahalenin yapılmaması durumunda hayati bir durumun olup olmadığı ve prostatının alınmasına ilişkin olası riskler konusunda yeterince aydınlatılıp aydınlatılmadığı hususlarının değerlendirilmediğini vurgulamıştır. Başvurucu, bu kapsamda özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

13. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, başvuru konusu olaya ilişkin Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına yer verildikten sonra başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda yapılacak incelemede Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri ile somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

14. Başvurunun Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

15. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

16. Anayasa'nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk [2. B.], B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri [2. B.], B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51; Özkan Şen [2. B.], B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40). Anayasa'nın 56. maddesinde belirtildiği üzere anılan pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

17. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç [1. B.], B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35; Ahmet Acartürk, § 51). Bununla birlikte sağlık personeli, mesleğini de yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında risklerin gerçekleşmesini önlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmak mecburiyetindedir. Buna göre riskleri mümkünse önleyici, değilse asgariye indirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları müdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları gerekmektedir (Eliçe Aydın ve diğerleri [2. B.], B. No: 2015/5228, 20/3/2019, § 54). Anayasa Mahkemesi ise Anayasa'nın anılan maddeleri kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli [2. B.], B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36).

18. Bu bağlamda maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir (Yasin Çıldır [2. B.], B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, § 32). Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu [1. B.], B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak yargılama mercilerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan [2. B.], B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 45).

19. Başvurucu, hatalı tıbbi uygulama nedeniyle vücut bütünlüğünün bozulmasına karşın açtığı tazminat davasının reddedilmesinden yakınmıştır. İdare Mahkemesi olayda başvurucuya konulan tanı ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu, başvurucuda oluşan şikâyetlerin tıbbi müdahalenin bir komplikasyonu olduğu yönünde görüş bildiren ATK raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Hükme esas alınan raporda tarafların iddialarının başvurucu hakkında düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgular ve genel tıp kuralları gözetilerek değerlendirildiği görülmüştür. Buna göre yargı makamlarının vardığı sonucun bariz takdir hatası veya keyfîlik içerdiği söylenemez. Ayrıca başvurucunun yargılama sürecine etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip itirazlarını ileri sürebildiği anlaşılmıştır (benzer değerlendirmeler için birçok karar arasından bkz. Zümrüt Ağapınar [2. B.], B. No: 2015/3747, 26/12/2018; Fesih Aydar [1. B.], B. No: 2015/4259, 10/1/2019; Tuba Arıkan [1. B.], B. No: 2018/17729, 6/10/2021; Ğanime Yayman ve diğerleri [2. B.], B. No: 2021/1039, 18/9/2024).

20. Bununla birlikte ilgili mevzuata göre istisnai hâller dışında tıbbi müdahale, müdahaleye maruz kalacak kişinin bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Ancak yaş küçüklüğü veya ayırt etme gücüne sahip olmayanlar ile hastanın bilincinin kapalı olması veya acil müdahale gerektirmesi gibi zorunlu hâllerde yasal temsilcisinin izni alınabilir. Rızanın geçerliliği bakımından kişinin öncelikle neye rıza gösterdiğini bilmesi gerekir ki bu da ancak hastanın somut olaya uygun yeterli bilgilendirmesi ile mümkün olabilir Ayrıca hukuka uygun rızanın varlığından söz edilebilmesi için kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi hâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları, hastalığın seyri ve neticeleri konusunda hastanın bilgilendirilmiş olması gerekir. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır. Bu bağlamda hasta veya temsilcisinin (veli-vasi) somut olaya uygun şekilde bilgilendirilerek rızalarının alındığını ispat yükümlülüğünün de hastane ve tıbbi müdahaleyi yapan doktorda olduğu vurgulanmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56; Fındık Kılıçaslan [1. B.], B. No: 2015/97, 11/10/2018,§§ 49, 50; Sultan Bulut ve diğerleri [1. B.], B. No: 2017/37430, 20/10/2021, §§ 55, 56).

21. Ayrıca hastanın ya da temsilcisinin sözlü ya da yazılı rıza göstermesinin tek başına tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hâle getirmeyeceği, bu rızanın aydınlatılmış iradeye dayanması gerektiği vurgulanmalıdır. Bu bağlamda yargı makamlarının öncelikle hastanın veya istisnai durumların varlığı hâlinde veli ya da vasinin olayın koşullarına göre yazılı veya sözlü olarak yeterli bir şekilde bilgilendirilerek rızalarının alınıp alınmadığını tespit etmesi devletin pozitif yükümlülüğünün gereği olduğu söylenebilir (M.Ş.O. [2. B.], B. No: 2020/24126, 26/3/2025, § 20;Sultan Bulut ve diğerleri, § 57).

22. Öte yandan başvurucu ameliyat öncesi prostatının alınacağına dair onay formu imzalatılmamasından ve bu kapsamda ameliyatın olası riskleri hakkında bilgilendirme yapılmamasından yakınmıştır. Somut olayda başvurucunun prostatının alınması ile ilgili olarak bilgilendirilmediğine ve rızasının alınmadığına ilişkin iddialarını yargı makamları önünde de ileri sürdüğü görülmüştür. Buna karşın İdare Mahkemesince hükme esas alınan ATK raporunda ve Danıştay kararında; başvurucu tarafından imzalanan onam belgesinde tedavi sırasında başka bulgular saptandığında bir doku veya organın çıkarılabileceği veya gerekli görüldüğü takdirde histopatolojik inceleme yapılarak tedavinin hasta yararına olmak üzere seyrinin değişebileceği şeklinde ifadenin yer aldığı belirtilmiş ancak başvuru konusu olaya özgü başvurucunun prostatının alınacağına ilişkin somut bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

23. Bu bağlamda yargılama makamları tarafından yargılama sürecinde başvurucunun prostatının alınması ile ilgili olarak ve operasyonun riskleri konusunda bilgilendirilmemesine ilişkin somut bir değerlendirme ve tartışma gerekçeli kararlara yansıtılmamıştır. Yargılama sürecinde başvurucunun prostatının alınmasına yönelik bilgilendirilmesine ve buna ilişkin onam belgesinin usulüne uygun şekilde tanzim edilip edilmediğine dair yeterli düzeyde bir araştırma yapılmamış ve bu konu açıklığa kavuşturulmamıştır.

24. Ayrıca başvurucunun bilgilendirilme ve öngörülebilir nitelikte komplikasyonlar hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Ancak başvurucunun anılan iddiasının yargı makamları tarafından somut olaya uygun ve yeterli bir gerekçeyle karşılanmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda somut olayda yargılama makamlarının Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yaptığı söylenemez. Dolayısıyla kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır (aydınlatılmış onama ilişkin birçok karar arasından bkz. Sultan Bulut ve diğerleri; Fındık Kılıçaslan; Emrah Egeç [2. B.], B. No: 2015/9714, 11/12/2018; Göktürk Kurt ve diğerleri [2. B.], B. No: 2018/19177, 19/10/2021; Ferit İşlek [1. B.], B. No: 2019/11247, 3/5/2023; İhsan Yılmaz [2. B.], B. No: 2021/54092, 22/5/2024).

25. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Metin KIRATLI bu sonuca katılmamıştır.

III. GİDERİM

26. Başvurucu; ihlalin tespiti ile miktar belirtmeksizin maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

27. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerinin yapması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

28. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

29. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Metin KIRATLI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Gaziantep 1. İdare Mahkemesine (E.2012/621, K.2013/359) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 664,10 TL harç ve 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 30.664,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/5/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Başvurucu, ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusurlu ve hatalı cerrahi müdahalesi sonrasında idrarını tutamadığını, vücudunda eskiye göre daha çok ağrı ve sızı olduğunu, prostatının alınması sonucunda doğal yollardan çocuk sahibi olma şansının kalmadığını, ayrıca ameliyat öncesi prostatının alınacağına dair onay formu imzalatılmadığını ve ameliyatın olası riskleri hakkında bilgi verilmediğini belirterek tıbbi ihmal sonucu zarara uğraması nedeniyle maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, Sayın Mahkemece çoğunluk tarafından başvurucunun Anayasa’nın 17. Maddesinde yer alan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Aşağıda belirttiğim gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2. Başvurucunun olaya dair şikâyetlerinin özü hatalı tıbbi uygulama sonucunda prostatının zarar görmesi, ameliyat öncesi prostatının alınacağına dair onay formu imzalatılmaması ve bu kapsamda ameliyatın olası riskleri hakkında bilgilendirme yapılmamasına ilişkindir.

3. Somut olayda İdare Mahkemesi Adli Tıp Kurumu (ATK) raporunu hükme esas alarak başvurucuya yapılan ameliyatın ve konulan tanının tıp kurallarına uygun olduğunu belirtmiştir. ATK raporunda; retrograd ejekülasyonun (geri boşalma) bu ameliyatın bir komplikasyonu olduğu, bu durumun başvurucunun yaşamını tehlikeye sokan bir duruma ve çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına neden olmadığı ve başvurucuya konulan tanı ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu kanaati bildirilmiştir. Raporda ayrıca başvurucuya üretra darlığı tanısı konulmasına rağmen ameliyatta onayı alınmadan prostatına müdahale edildiği ancak ameliyat öncesi başvurucuya imzalatılan Hastalık Tanı ve Tedavisi İle İlgili Aydınlatılmış Onam Belgesinin 9. maddesinde "Tedavi sırasında başka bulgular saptandığında bir doku veya organın çıkarılabileceğini veya gerekli görüldüğü takdirde histopatolojik inceleme yapılarak tedavinin hasta yararına olmak üzere seyrinin değişebileceğini anladım ve bu girişimi kabul ediyorum." şeklindeki ibarenin başvurucu tarafından kabul edildiği ifade edilmiştir.

4. Yargılama makamlarınca olayda doktorun ve hastanenin kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildiren ATK raporuna dayanarak davanın reddine karar verilmiştir. Buna göre yapılan yargılamada ve ATK raporunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek başvurucunun iddialarının bu yönüyle ayrıntılı biçimde tartışıldığı ve karşılandığı söylenebilir.

5. Başvurucunun söz konusu tıbbi müdahaleden önce prostatının alınacağı konusunda bilgi verilmediği ve bu kapsamda müdahalenin olası riskleri konusunda aydınlatılmadığına ilişkin de şikâyeti bulunmaktadır. Buna karşın yargılama safhasında hükme esas alınan ATK raporunda ve Danıştay kararında başvurucu tarafından imzalanan onam belgesinde -tedavi sırasında başka bulgular saptandığında bir doku veya organın çıkarılabileceği veya gerekli görüldüğü takdirde histopatolojik inceleme yapılarak tedavinin hasta yararına olmak üzere seyrinin değişebileceğinin- kabul edildiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak ATK raporunda ve Danıştay kararında başvurucunun iddiaları kapsamında onama ilişkin değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.

6. Ayrıca yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun kararlara karşı kanuni yollara başvurabildiği, bu suretle meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildikleri, toplanan delillerden haberdar edildiği anlaşılmıştır.

7. Sonuç olarak uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların yargılama makamlarınca Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarınca pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediği açıktır.

8. Açıklanan gerekçelerle, başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği yönündeki çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.