I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki iddiaya ayrı ve açık yanıt verilmemesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeliği suçundan yürütülen soruşturmalar kapsamında başvurucunun örgüt üyeleri tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma uygulamasını kullandığına ilişkin ilk tespitler üzerine hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle Mardin Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından soruşturma başlatılmıştır.

3. Soruşturma sonucunda başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla iddianame düzenlenmiştir. İddianamede; FETÖ/PDY'nin kuruluşu ve yapısı hakkında genel bilgilere yer verildikten sonra başvurucunun ByLock programını kullandığı ile aleyhine tanık beyanları bulunduğu belirtilerek atılı suçu işlediği ileri sürülmüştür.

4. İddianamenin kabulüyle Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) açılan dava sonucunda başvurucu hakkında, istinabe yoluyla dinlenen tanık K.B.nin 2007-2009 yılları arasında başvurucunun örgüt toplantı ve etkinliklerine katıldığı yönündeki beyanı ile ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki tespitlere dayanılarak silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir. Tanık K.B.nin istinabe mahkemesinde alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"...Sanık ile 2007-2009 yılları arasında Elâzığ'da Zülfü Ağar PMO da öğrenci iken aynı sınıftaydık. O dönemde cemaat olarak bildiğimiz FETÖ sınıfları gruplara ayırmıştı. Benim olduğum grupta sanık yoktu. Ancak başka bir grupta olduğunu biliyorum. Bunu gezdiği beraber olduğu arkadaş çevresinden biliyorum ancak cemaat olarak bildiğimiz FETÖ'nün içinde herhangi bir faaliyette gözümle görmedim. Daha önce yapmış olduğum teşhis tutanağı doğrudur, içeriğini aynen tekrar ederim, sanığı 2009 yılından sonra bir daha hiç görmedim, telefonla dahi olsa hiç konuşmadım ve iletişime geçmedim...

...Ben beyanımda 35-40 şahıs söyledim. Bunlardan 3 ünün herhangi bir faaliyette görmedim. Bunlardan biri sanık Şenol Durmuş diğerleri ise [Ö.B.] ve [S.K.] diğer verdiğim isimlerin hepsini faaliyetlerde gördüm..."

5. İstinaf incelemesinden geçen hüküm Yargıtayın 5/11/2018 tarihli kararı ile bozulmuştur. Yargıtay bozma kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, öncelikle ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu getirtilmesi, yine istinaf aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan tanık [F.K.] beyanlarının, CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu ..."

6. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi (Daire) 13/3/2019 tarihli duruşmada bozma kararına uyulmasına ve istinaf aşamasından sonra dosyaya gelen ve soruşturma aşamasında dinlenmiş olan tanık F.K.nın beyanının başvurucuya okunarak diyeceklerinin sorulmasına karar vermiştir. Başvurucu, anılan tanığın beyanlarını kabul etmediğini belirterek önceki savunmalarını tekrar etmiştir. Tanık F.K.nın beyanı özetle başvurucunun 2007-2009 yılları arasında örgüt toplantı ve etkinliklerine katıldığı yönündedir.

7. Savcılık makamı esas hakkındaki mütalaasında -diğerlerinin yanı sıra- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir başka soruşturmada ele geçen ve içinde FETÖ/PDY'nin emniyet yapılanmasında yer alan kişilere ilişkin sınıflandırma bilgilerinin yer aldığı micro SD kartının çözümlenmesi sonucu hazırlanan veri inceleme raporunda da sanık için EAV kodunun kullanıldığını belirtmiştir.

8. Daire 3/7/2019 tarihli kararıyla başvurucunun mahkûmiyetine karar vermiştir. Dairenin karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"...Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının varsa gönderilmesi hususunda ilgili birimlere yazı yazılmış, bylock User-ID eşleştirmesinin yapılamadığı, bu nedenle bylock tespit ve değerlendirme tutanağının gönderilmediği anlaşılmıştır. Emniyet Genel Müdürlüğü Kom Daire Başkanlığınca düzenlenen veri inceleme raporu ve tanık beyanı ile dairemizce getirtilen veri inceleme raporuna esas ... soruşturma sayılı dosyası kapsamında gizli tanık 'Garson' tarafından teslim edilen Micro SD kartlara ilişkin mahkemeden talep yazısı mahkemenin el koyma ve inceleme yapılmasına ilişkin kararı, gizli tanık beyanı, gizli tanığın Micro SD kartları teslim ettiğine dair tutanak... duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri tespit edilmiştir...

Buna göre, yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunmaları, tanık beyanı, veri inceleme raporu ve tüm dosya kapsamı gözetildiğinde, mevcut delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesisonuca etkili bulunmamış olmakla... sayılı soruşturma ile FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanması kapsamında ele geçirilen dijital veri incelemeleri sonucu düzenlenen veri inceleme raporundan eski emniyet görevlisi olan sanığın örgüt içinde... EA düzeyinin üstünde olup sivil abi olmadığında ders yaptıran vekil konumunda örgüt mensubunu ifade eden 'EAV' olarak kodlandığı... sanığın örgütsel faaliyetlerinin tanıkların beyanıyla da örtüştüğü, bu suretle sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit olup..."

9. Hüküm, temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Başvurucu, nihai hükmü 28/1/2022 tarihinde öğrendikten sonra 11/2/2022 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne ve gerekçeli karar ile tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

11. Başvurucu; lehine olan hususlar dikkate alınmadan mahkûmiyetine karar verildiğini, bu yöndeki iddia ve itirazlarına karşı yargı kararlarında yeterli açıklamaya yer verilmediğini belirterek gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

12. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; konuya ilişkin yargısal içtihatlara değinildikten sonra ihlal iddiaları ele alınırken anılan içtihatlar ile somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı bireysel başvuru formunda ileri sürdüğü itirazlarını yinelemiştir.

13. Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

14. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de olmadığı anlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

15. Anayasa Mahkemesi, önüne gelen birçok başvuruda gerekçeli karar hakkının kapsam ve içeriğini belirlemiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı, Anayasa'nın 141. maddesi de dikkate alındığında kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Gerekçeli karar hakkı, yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle, gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir. Tarafların uyuşmazlığın sonucuna etkili nitelikteki iddia ve itirazlarının mahkemesince ilgili ve yeterli bir gerekçe ile karşılanması gerekir. Diğer taraftan Kanun yolu incelemesi yapan merciin, yargılamayı yapan mahkemeyle aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya aynı atıfla kararına yansıtması, kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterlidir. Bununla birlikte ilk derece mahkemesince karşılanmayan iddia ve itirazların bu defa kanun yolu merciince de değerlendirilmemesi gerekçeli karar hakkının ihlaline yol açar (çok sayıda karar arasından bkz. Yasemin Ekşi [1. B.], B. No: 2013/5486, 4/12/2013, §§ 56, 57; Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. [2. B.], B. No: 2013/1213, 4/12/2013, §§ 25, 26; Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31-39; Caner Kandırmaz [2. B.], B. No: 2013/3672, 30/12/2014, §§ 27-32).

16. Somut olayda Dairenin temyiz denetiminden geçerek onanan gerekçeli kararda, başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock kullandığına ilişkin tespite, gizli tanıktan elde edilen micro SD kartta EAV olarak kodlanmasına, savcılık aşamasında dinlenen F.K. ile istinabe yoluyla dinlenen K.B. isimli tanıkların beyanlarına dayanıldığı anlaşılmıştır (bkz. § 8).

17. Karar gerekçesinde hükme esas alınan delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı ancak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesinin sonuca etkili bulunmadığı diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

18. Bununla birlikte Yargıtay uygulamasına göre Garson kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen SD kart içinde EAV olarak kodlanmasının mahkȗmiyet için yeterli olmadığı bunun yanında destekleyici bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği aksi hâlde tek başına bu tespitin örgüt üyeliği için yeterli delil olarak kabul edilmediği görülmüştür [diğerleri arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/1/2021 tarihli ve E.2020/1608, K.2021/75 sayılı kararı].

19. Yine Yargıtay kararlarına göre kritik tarihler öncesine ait olan ve bu tarihten sonra devam etmeyen sohbet ve toplantılara katılmaktan ibaret eylemlere istinaden mahkûmiyet kararı verilmesi mümkün değildir (Yargıtay içtihadı için bkz. Bilal Celalettin Şaşmaz, B. No: 2019/20791, 18/10/2022, §§ 11-20). Dairenin mahkûmiyet hükmüne esas aldığı tanıklar F.K. ve K.B.nin başvurucunun 2009 öncesi tarihlerde örgütün toplantı ve etkinliklerine katıldığı yönünde beyanları bulunduğu görülmüştür. Yine tanıklardan K.B.nin başvurucu hakkındaki bilgisinin duyum ve tahmine dayandığı, herhangi bir faaliyet ya da organizasyona katıldığını görmediğini, örgütle ilişkisinin 2009 yılından sonra devam edip etmediğine ilişkin ise bir bilgisinin bulunmadığını açıkça belirttiği görülmüştür (bkz. § 4).

20. Somut olayda Mahkeme, gerekçesinde yer verdiği "örgütsel faaliyetlerinin tanıkların beyanıyla da örtüştüğü" hususunun ne olduğuna, anılan faaliyetlerin içeriğine ya da niteliğine ilişkin somut bir değerlendirme yapmadan soyut ifadelere yer vererek mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ileri sürmüş olmasına rağmen Mahkeme başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçundan verdiği mahkûmiyet kararında, bu kabulüne yönelen iddia ve savunmaları ayrı ve açıkça tartışmamıştır. Dahası gerek Mahkeme kararında gerekse Yargıtay onama kararında hangi gerekçeyle Yargıtayın önceki uygulamalarının (bkz. §§ 18-19) aksine davranıldığına ilişkin bir açıklamaya da yer verilmediği görülmüştür. Öte yandan Mahkemenin tanık beyanlarında bahsedilen sohbet ve faaliyetlere katılma eylemlerinin -gerçekleştirildiği tarih dikkate alındığında- neden örgütsel nitelikte bir faaliyet olarak kabul edildiğine dair herhangi bir izahat yapmadığı da gözönünde bulundurulmalıdır. Sonuç olarak yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında -somut olayın özel koşullarında- derece mahkemesi ve kanun yolu mercilerinin davanın sonucuna etkili hususlar hakkında yeterli bir yanıt vermediği anlaşılmıştır.

21. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

22. Başvurucu; gerekçeli kararda beyanına yer verilen tanık F.K ve K.B.nin huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanığa soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Bakanlık görüşünde; konuya ilişkin yargısal içtihatlara değinildikten sonra ihlal iddiaları ele alınırken anılan içtihatlar ile somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında, söz konusu tanık beyanlarının mahkûmiyet kararında belirleyici delil olarak kabul edildiğini belirtmiştir.

24. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

26. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

27. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

28. Tanık sorgulama hakkına ilişkin testin birinci aşaması kapsamında tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının ortaya konulması gerekliliği esasen -anayasal düzeyde bir ilke olan- hükme temel alınan delillerin hâkim huzurunda ikame edilmesi zorunluluğunu ifade eden doğrudan doğruyalık ilkesinin bir sonucudur. Bu kapsamda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının özel bir görünümü olan doğrudan doğruyalık ilkesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecek ve bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilecektir. Bu bağlamda ceza yargılamasında kural olarak özellikle tanık beyanlarının esas hakkında kararı verecek hâkim/mahkeme tarafından alınması, tanık beyanlarının bu hâkim/mahkeme tarafından takdir edilmesi gerekir (Erdal Sonduk [GK], B. No: 2020/23093, 15/2/2024, § 43-46).

29. Sanığın, aleyhinde beyanda bulunan tanıklarla esas hakkında kararı verecek hâkimin huzurunda yüz yüze gelmesi, onların güvenilirliğini bu esnada test etme fırsatı elde etmesi adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı bakımından da büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle sanığın suçluluğu konusunda karar verecek hâkim, sağlıklı gözlem yapabilmek ve sadece iddia makamının yorum şekliyle değil savunma makamının iddia ve itirazlarını da değerlendirerek doğru bir vicdani kanaate ulaşabilmek için anlatımlarıyla sanığın hukuki durumunu önemli ölçüde etkileyecek tanıkları huzurda dinlemelidir. Dolayısıyla tanıkların duruşma öncesinde veya haricindeki dinlenmeleri sırasında düzenlenmiş tutanakların veya yazılı açıklamaların duruşmada okunması huzurda dinlemenin eş değeri olarak değerlendirilemez (bazı farklılıklar ve eklemelerle birlikte bkz. Erdal Sonduk, § 45).

30. Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanığın duruşmada mutlaka dinleneceğini öngörmektedir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. Anılan hükmün gerekçesinde de "Delillerin hükmü verecek mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi adil yargılama ilkesinin temel gereklerindendir. Bu itibarla, duruşmada sanık ve tanığın ifadesine ait tutanakların okunması ile yetinilmesi, ancak zorunlu hâllerde kabul olunabilir." denilerek bu husus vurgulanmıştır (Erdal Sonduk, § 53). Kaldı ki Yargıtayın da bazı kararlarında 5271 sayılı Kanun’un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, olayın delilinin tanık açıklamalarından ibaret olduğu durumlar hakkında genişletici bir yaklaşım benimsediği ve tanık ya da tanıkların beyanının tek değil belirleyici delil olduğu durumları da anılan hükmün kapsamında gördüğü anlaşılmaktadır (birçok karar arasından bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/3/2021 tarihli ve E.2019/37533, K.2021/118; (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2021 tarihli ve E.2020/220, K.2021/1681; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 11/12/2024 tarihli ve E.2023/1657, K.2024/17714 sayılı kararları).

31. Somut olayda Mahkemece; tanık F.K ve K.B.nin beyanları başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak tanıkların duruşmada dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık/tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

32. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65). Belirtilmelidir ki bir delilin belirleyici olup olmadığı sadece başvurucunun mahkûmiyeti yönünden değil temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi açısından da dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hasan Bati, B. No: 2019/8419, 28/6/2022, §§ 33-35). Aksi hâlde suçun sübutu tespit edilerek mahkûmiyete karar verilmesi dışındaki sonuçlar yönünden adil yargılanma güvenceleri anlamsızlaşır. Bu bakımdan mahkûmiyet hükmünün yalnızca sorgulanmamış tanığın ifadesine dayandığı veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sadece sorgulanmamış tanığın ifadesine dayanıldığı bir durumda delilin tek olduğu söylenebilir. Buna karşılık mahkûmiyet hükmü kurulurken veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sorgulanmamış tanığın ifadesinin yanında başka delilin/delillerin de bulunduğu ancak bu delilin/delillerin ağırlığının sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha az olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğu ifade edilebilir. Diğer delillerin ispat gücünün sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha yüksek olduğu hallerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğunun kabulü mümkün olmayacaktır.

33. Duruşmada sorgulanmayan tanığın ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanığın ifadesinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararında bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanıkların başvurucu aleyhine verdikleri beyanların ve diğer delillerin ağırlığı hususunda da Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir.

34. Somut olayda başvurucu; örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock kullandığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporuna, savcılık aşamasında dinlenen tanık F.K. ile istinabe yoluyla dinlenen tanık K.B.nin beyanlarına dayalı olarak mahkȗm edilmiştir. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanıkların başvurucu aleyhine verdikleri beyan ve diğer delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmüşse de Yargıtay tarafından "tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamış" kabulü ile kararın onandığı anlaşılmıştır.

35. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında önemli ağırlıkta dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

36. Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkatini çekememiş, böylelikle tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanları dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanıkların beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda istinabe yoluyla beyanları alınan tanıkların duruşmada ya da ses veya görüntü nakli yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

38. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ile maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuştur.

39. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

40. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

41. Bunun yanında tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın aşamalardaki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar, B. No: 2013/1664, 16/7/2014, § 53).

42. Başvurucu, maddi zarara ilişkin olarak bilgi/belge sunmadığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Ayrıca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkı ve tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/328, K.2018/73) GÖNDERİLMESİNE,

D. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/7/2025 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.